AYM Norm Denetimi E.2018/67 K.2018/110

– 30649

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN

Zonguldak İdare Mahkemesi

İTİRAZIN KONUSU

31/1/2013 tarihli ve 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu’nun 19. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinin, Anayasa’nın 19. ve 38. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi talebidir.

OLAY

Emre itaatsizlik nedeniyle verilen hizmet yerini terk etmeme disiplin cezasının iptali talebiyle açılan davada, itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.

I. İPTALİ

İSTENEN VE İLGİLİ GÖRÜLEN KANUN HÜKÜMLERİ

A. İptali İstenen Kanun

Hükmü

Kanun’un itiraz konusu kuralın da yer aldığı 19. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Hizmet yerini terk etmeme cezasını gerektiren disiplinsizlikler

MADDE 19- (1) Hizmet yerini terk etmeme cezasını gerektiren disiplinsizlikler şunlardır:

a) Emre itaatsizlik: Kasıtlı olarak hizmete ilişkin bir emri tam yapmamak ya da değiştirerek veya sınırını aşmak suretiyle yapmaktır.

b) Kısa süreli kaçmak: Kıtasından veya görev yerinden yedi günü aşmayacak ve bu süre içinde kendiliğinden gelecek şekilde kaçmak veya mesaiye gitmemektir.

c) İzin süresini geçirmek: İzin, istirahat veya hava değişimi süresini yasal veya kabul edilebilir bir mazereti olmaksızın altı günü aşmayacak ve bu süre içinde kendiliğinden gelecek şekilde geçirmektir.

ç) Hizmete mahsus eşyaya zarar vermek: Harp malzemesini veya hizmete tahsis edilmiş bir askeri eşyayı; kasıt, ihmal veya tedbirsizlik sonucu kaybetmek veya hasara uğramasına sebebiyet vermektir.

d) Hediye istemek veya borç almak: Maiyetinden veya astlarından hediye istemek veya her ne şekilde olursa olsun borç almaktır.

e) Maiyetinin disiplinsizliği hakkında soruşturma yapmamak: Maiyeti tarafından işlenen bir disiplinsizliği öğrenmesine rağmen ceza vermeme takdir yetkisinin bulunduğu hâller dışında kasten disiplin soruşturması yapmayarak disiplinsizliği örtbas etmektir.

f) Asta kötü muamele yapmak: Astına, askeri usul ve kurallar dışında kötü davranmak, eziyet amacıyla hizmetini lüzumsuz yere güçleştirmek veya başkaları tarafından kötü muamelede bulunulmasına müsamaha göstermektir.

g) Nöbet talimatına aykırı hareket etmek: Maddi bir zarar doğmasına sebebiyet vermeyecek şekilde, ilgili mevzuat kapsamındaki nöbet görevlerini yaparken, nöbet yerini terk etmek veya belirlenmiş ve tebliğ edilmiş olan nöbet talimatındaki kurallara aykırı hareket etmektir.

ğ) Hoşnutsuzluk yaratmak: Çalıştığı mesai ortamında söz veya fiilleri ile hizmetin yerine getirilmesini olumsuz yönde etkilemektir.

h) Tahrik: Asker kişileri, amirlerine veya üstlerine karşı itaatsizliğe, saygısızlığa, mukavemet göstermeye veya müessir fiil işlemeye tahrik veya teşvik etmektir.

ı) Sarhoşluk: Tıbbi raporla ispatlanmak veya gizlenemeyecek derecede olmak şartıyla, göreve sarhoş gelmek veya görevdeyken alkollü içki içmektir.

i) Kumar oynamak: Askeri mahâl içinde kumar oynamaktır.

j) Yasak edilen malzemeyi bulundurmak: Kıta, karargâh ve kurumlarda ya da görev esnasında bulundurulması veya kullanılması emirle yasak edilen cep telefonu, bilgisayar, radyo, teyp, fotoğraf makinesi gibi görüntü, ses ve benzeri verileri ve bilgileri kaydeden, depolayan veya ileten her türlü cihaz ve aletler ile aksamlarını bulundurmak veya kullanmaktır.

k) İzinsiz üyelik: Meslek kuruluşları, dernek ve vakıf üyelikleri ile spor kulüplerinin faal üyeliklerine izin almaksızın girmektir.

l) Disiplin cezasının yerine getirilmesine karşı gelmek: Yetkili kişi veya organlar tarafından verilen disiplin cezalarının, idari yaptırımların veya disiplinsizlik nedeniyle verilen görev ve sorumlulukların gereğinin yerine getirilmesine karşı çıkmak ve bu kapsamda yapılması zorunlu olan görev ve yükümlülükleri tam olarak yerine getirmemektir.

m) Kavga etmek: Meşru savunmaya ilişkin şartlar saklı kalmak kaydıyla, askeri mahâl içerisinde, fiilen birisine vurmaktır.”

B. İlgili Görülen Kanun Hükmü

Kanun’un ilgili görülen 12. maddesinin (5) numaralı fıkrası şöyledir:

“Disiplin cezalarının yerine getirilme şekilleri

MADDE 12-

…

(5) Hizmet yerini terk etmeme cezası; personelin mesai bitiminden sonra görev yaptığı yerden ayrılmayıp resmî daire, kışla, eğitim alanları ile sair yerlerdeki hizmetine devam etmesidir. Bu ceza disiplin amirleri tarafından ekli (1) sayılı çizelgeye göre; disiplin kurulları tarafından dört ila on güne kadar verilebilir. Ceza verilen personel için uygun bir yatma yeri tahsis edilir. Tatil günlerinde cezanın yerine getirilmesine ara verilir. Cezanın yerine getirilmesi sırasında, hizmete ilişkin hâller hariç, günde toplam bir saati geçmemek üzere ziyaretçi kabul edilebilir.”

II. İLK İNCELEME

1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ’in katılımlarıyla 2/5/2018 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

III. ESASIN İNCELENMESİ

2. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Osman KODAL tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu ve ilgili görülen kanun hükümleri, dayanılan Anayasa kuralları ile bunların gerekçeleri ve diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A. İtirazın Gerekçesi

3. Başvuru kararında özetle, itiraz konusu kuralın müeyyidesi olan hizmet yerini terk etmeme disiplin cezasının kişi özgürlüğünü kısıtlayan bir yaptırım olduğu, bu nedenle hürriyetten yoksun bırakmanın bir yargı kararının sonucu olması ve bu kararın da gerekli yetkiye sahip yürütmeden bağımsız ve yargı teminatlarını sunan yetkili mahkeme tarafından verilmesinin gerektiği, mevzuatta disiplin cezası olarak vasıflandırılmış olsa bile ceza hukuku alanına girecek nitelikteki hürriyeti bağlayıcı yaptırımların idare tarafından verilmesine demokratik bir toplumda izin verilemeyeceği belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 19. ve 38. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

B. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

4. Kanun’un 19. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, hizmet yerini terk etmeme cezasını gerektiren disiplinsizlik hâlleri hüküm altına alınmıştır. Anılan fıkranın itiraz konusu kuralı oluşturan (a) bendinde hizmet yerini terk etmeme cezasını gerektiren emre itaatsizlik eylemi, kasıtlı olarak hizmete ilişkin bir emri tam yapmamak ya da değiştirerek veya sınırını aşmak suretiyle yapmak olarak tanımlanmıştır.

5. Anayasa’nın 19. maddesinin birinci fıkrasında herkesin kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına sahip olduğu ilke olarak ortaya konulduktan sonra ikinci ve üçüncü fıkralarında şekil ve şartları kanunda gösterilmek şartıyla kişilerin özgürlüğünden mahrum bırakılabileceği durumlar sınırlı olarak sayılmıştır. Dolayısıyla kişinin özgürlük ve güvenlik hakkının kısıtlanması ancak Anayasa’nın anılan maddesi kapsamında belirlenen durumlardan herhangi birinin varlığı hâlinde söz konusu olabilir.

6. Anayasa’nın 38. maddesinin onbirinci fıkrasında da idarenin

kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulayamayacağı

belirtildikten sonra Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından

bu hükme kanunla istisnalar getirilebileceği öngörülmüştür. Böylece Silahlı

Kuvvetlerin iç düzeni bakımından gerekli olması hâlinde idare tarafından kişi

hürriyetini kısıtlayıcı bazı yaptırımların uygulanabilmesine izin verilmiştir.

Ancak Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından kabul edilen bu

istisna, sadece disiplini koruma ve bozulan disiplini sağlama niteliğindeki

yaptırımlar bakımından söz konusu olabilir. Bunun ötesinde mevzuatta disiplin

cezası olarak vasıflandırılmış olsa bile ceza hukuku alanına girecek

nitelikteki hürriyeti bağlayıcı yaptırımların idare tarafından verilmesine

demokratik bir toplumda izin verilemez (F.H.H., B. No: 2013/1419,

15/4/2015, §45).

7. Nitekim Anayasa Mahkemesi, Kanun’un 12. maddesinin (6) numaralı fıkrasında düzenlenen oda hapsi cezasının disiplin amiri tarafından verildiğini ve hapis odasında yerine getirildiğini, bu bağlamda kişi özgürlüğünü kısıtlayan bir yaptırım olan oda hapsi cezasının yetkili mahkeme tarafından verilmesi gerektiğini belirtmiştir (F.H.H.,§§ 46, 49).

8. Kanun koyucu, kamu düzeninin korunması amacıyla ceza hukuku alanında düzenleme yaparken Anayasa’nın temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla toplumda hangi eylemlerin suç sayılacağı ve suç sayılan bu eylemlerin hangi tür ve ölçüde cezai yaptırıma bağlanacağı konusunda anayasal sınırlar içinde takdir yetkisine sahiptir. Hukuk devletinde, ceza hukuku alanında olduğu gibi disiplin hukukuna ilişkin düzenlemelerde de kanun koyucunun hangi eylemlerin disiplin suçu sayılacağı ve bu eylemlerin hangi disiplin cezasıyla cezalandırılacağı konusunda takdir yetkisi bulunmaktadır.

9. Kanun’un 1. maddesinde bu Kanun’un amacının Türk Silahlı Kuvvetlerinde etkin bir disiplin sisteminin tesisi, muhafazası ve idamesine ilişkin usul ve esasların belirlenmesi olduğu ifade edilmiştir. Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu’nda öngörülen cezai yaptırımların amacı, askerî disiplini korumak ve sürdürmektir. Bir başka deyişle asker kişilere uygulanan yaptırımlar, askerî disiplinin korunmasını ve kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesini sağlamak amacıyla öngörülmektedir.

10. Kuralda, kasıtlı olarak hizmete ilişkin bir emri tam yapmamak ya da değiştirerek yapmak veya sınırını aşmak suretiyle yapmak biçiminde tanımlanan emre itaatsizlik eylemi hizmet yerini terk etmeme cezasını gerektiren disiplinsizlik hâli olarak öngörülmüş olup askerî disiplinin tesisi ve muhafazası amacıyla öngörülen bu kural kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında kalmaktadır.

11. Kanun’un “Disiplin

cezalarının yerine getirilme şekilleri” kenar başlıklı 12. maddesinin

(5) numaralı fıkrasında hizmet yerini terk etmeme cezası, personelin

mesai bitiminden sonra görev yaptığı yerden ayrılmayıp resmî daire, kışla, eğitim

alanları ile sair yerlerdeki hizmetine devam etmesi şeklinde tanımlanmakta; bu

cezanın disiplin amirleri tarafından ekli (1) sayılı çizelgeye göre; disiplin

kurulları tarafından dört ila on güne kadar verilebileceği, ceza verilen

personel için uygun bir yatma yerinin tahsis edileceği, tatil günlerinde

cezanın yerine getirilmesine ara verileceği ve cezanın yerine getirilmesi

sırasında, hizmete ilişkin hâller hariç, günde toplam bir saati geçmemek üzere

ziyaretçi kabul edilebileceği hükme bağlanmaktadır.

12. Bu bağlamda Kanun’un ekli (1) sayılı çizelgesine göre disiplin amirleri tarafından bir günden üç güne kadar; disiplin kurulları tarafından ise dört günden on güne kadar verilebilen hizmet yerini terk etmeme disiplin cezası, asker kişinin mesai sonrasında görev yaptığı kışla, karargâh, birlik ve kurum gibi yerleri terk etmeyerek hizmetini devam ettirmesi suretiyle yerine getirilmektedir.

13. Bu cezanın infazı sırasında ilgilinin, görev yaptığı birim

içinde hareket serbestisi bulunmaktadır. Cezaya çarptırılan asker kişinin bir

odaya kapatılması ve hareket özgürlüğünün dar bir çerçeve ile kısıtlanması söz

konusu olmadığından bu cezanın oda hapsi olarak nitelendirilebilmesi mümkün

değildir. Görev yaptığı yerde hizmetine devam eden asker kişiye uygun bir yatma

yeri tahsis edilmekte, hizmete ilişkin hâller hariç günde toplam bir saati

geçmemek üzere ziyaretçi kabul etme imkânı tanınmaktadır. Tatil günlerinde söz

konusu cezanın yerine getirilmesine ara verilmesi de mesai günlerinin esas

alındığını ve çalışma günlerinde ilgilinin görev yaptığı yerde hizmetine devam

etmesinin amaçlandığını göstermektedir.

14. Kanun’un 4. maddesinin (5) numaralı fıkrasına göre hizmet yerini terk etmeme disiplin cezası verilen asker kişilere, kamu veya hizmet yararına olmayan keyfî görevler verilemez. Ayrıca Kanun’un 44. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca zorunluluk hâllerinde hizmet yerini terk etmeme disiplin cezasının yerine getirilmesinin sonraya bırakılmasına veya ara verilerek yerine getirilmesine disiplin amirleri tarafından karar verilebilmesi mümkündür.

15. Bu çerçevede

emre itaatsizlik hâlinde öngörülen hizmet yerini terk etmeme disiplin cezasının

asker kişinin mesai bitiminden sonra görev yaptığı yerden ayrılmayarak resmî

daire, kışla, eğitim alanları ile sair yerlerdeki hizmetine devam etmesi

suretiyle yerine getirilmesi, tatil günlerinde cezanın yerine getirilmesine ara

verilmesi, bu kişilerin görev yaptıkları birim içerisinde hareket

serbestilerinin bulunması, bu bağlamda özgürlükleri kısıtlanacak şekilde bir

yere kapatılmalarının söz konusu olmaması ve askerlik görevinin öngörülen

sistemi içinde kalmaları hususları birlikte gözetildiğinde kuralda öngörülen

disiplin cezasının hürriyeti bağlayıcı yaptırım olarak değerlendirilmesi mümkün

değildir.

16. Diğer taraftan anılan disiplin cezasının kişiyi hürriyetinden yoksun kılma niteliği bulunmadığından, kuralla idareye kişi hürriyetini kısıtlayacak biçimde bir yaptırım uygulama yetkisinin verildiğinden de söz edilemez.

17. Bu itibarla anılan kuralda Anayasa’nın 19. maddesine aykırılık söz konusu değildir.

18. Anayasa’nın 38. maddesinin birinci fıkrasında, “Kimse, ...kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz” denilerek suçun kanuniliği, üçüncü fıkrasında da “Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur” denilerek cezanın kanuniliği düzenlenmiştir. Anayasa’da öngörülen suçta ve cezada kanunilik ilkesi, ceza hukukunun da temel ilkelerinden birini oluşturmaktadır. Suçta ve cezada kanunilik ilkesi uyarınca hangi fiillerin suç sayıldığının ve bu fiillere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak bir şekilde kanunda gösterilmesi; kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekmektedir.

19. Gerek adli gerekse idari suçlarda, davranış normlarına aykırı

ve haksızlık teşkil eden bir fiille kanun koyucunun koruma altına aldığı bir

hukuki değerin ihlali söz konusu olduğundan her iki suç türü arasında büyük

benzerlikler bulunmaktadır. Adli suçlarla idari suçlar arasındaki fark, esas

itibarıyla nicelik yönünden olup adli suçlardaki haksızlık içeriği idari

suçlara nazaran daha yoğundur. Öte yandan adli suçlar karşılığında öngörülen

yaptırımlar idari suçlardan farklı olarak hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektirse

de her iki alanda öngörülen yaptırımlar yoğun maddi cebir içermektedir. Bu

nedenle Anayasa'nın 38. maddesinde öngörülen ilkelerin idari suçlar yönünden de

uygulanması gerekmektedir.

20. Bununla birlikte idari suçlarda kanun koyucunun daha az önem atfettiği bir hukuki değerin ihlal edilmesi nedeniyle hürriyeti bağlayıcı ceza dışında bir yaptırımın öngörülmesi karşısında Anayasa’nın 38. maddesindeki ilkelerin aynı boyut ve kapsamıyla idari suçlara da uygulanması işin mahiyetine uygun düşmemektedir. Bu bağlamda yasama organının ağır işleyen yapısı ile ekonomik ve teknik hayatın hızla değişen ve gelişen şartları gözetilerek suç ve cezalarda kanunilik ilkesinin idari suçlar yönünden daha esnek uygulanması gerekmektedir.

21. Disiplin cezaları, kamu hizmetlerinin yürütülmesi ve kamu yararının devamlılığının sağlanması amacıyla yasal olarak düzenlenmiş idari yaptırımlardır. Kamu hizmetlerini yürütenlerin görev anlayışları, yetki ve sorumlulukları kamu hizmeti ve hizmet gerekleri ile sınırlandırılmış; bu sınırlar dışına çıkanların ise disiplin cezaları ile cezalandırılmaları ilgili kanunlarda öngörülmüştür.

22. Hizmet yerini terk etmeme disiplin cezasını gerektiren

disiplinsizlik hâli olarak öngörülen emre itaatsizlik, kuralda kasıtlı olarak

hizmete ilişkin bir emri tam yapmamak ya da değiştirerek yapmak veya sınırını

aşmak suretiyle yapmak biçiminde tanımlanmıştır. Bu tanımdan disiplin cezasını

gerektiren emre itaatsizlik disiplinsizliğinin; kasıtlı olarak işlenebileceği,

taksirle işlenmesinin mümkün olmadığı ve hizmete ilişkin bir emri tam yapmamak,

değiştirerek yapmak veya emrin sınırını aşmak suretiyle yapmak şeklindeki

seçimlik hareketlerden birisiyle işlenebileceği anlaşılmaktadır. Kanun’un 12.

maddesinin (5) numaralı fıkrasında da hizmet yerini terk etmeme disiplin

cezasının kimler tarafından verilebileceği, bu disiplin cezasının nasıl yerine

getirileceği ve süresi açıkça düzenlenmiştir.

23. Bu itibarla hizmet yerini terk etmeme disiplin cezasının verilmesini gerektiren emre itaatsizlik disiplinsizliğini oluşturan eylemler, bu eylemleri gerçekleştirenlere uygulanacak disiplin cezası, bu cezayı vermeye yetkili birimler, cezanın süresi ve yerine getirilme şekli açık, net, anlaşılır şekilde düzenlendiğinden kuralda hukuki belirsizlik söz konusu olmadığı gibi suçların ve cezaların kanuniliği ilkesine aykırılık da bulunmamaktadır.

24. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 19. ve 38. maddelerine aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir.

KÖMÜRCÜ

Üye

Hicabi DURSUN

Üye

Celal Mümtaz

AKINCI

Üye

Muammer TOPAL

Üye

M. Emin KUZ

Üye

Hasan Tahsin

GÖKCAN

Üye

Kadir ÖZKAYA

Üye

Rıdvan GÜLEÇ

Üye

Recai AKYEL

Üye

Yusuf Şevki

HAKYEMEZ