AYM Norm Denetimi E.2019/24 K.2019/55

– 30841

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN

Bursa 2. İdare Mahkemesi

İTİRAZIN KONUSU

13/6/2001 tarihli ve 4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanun’un 24. maddesinin 16/6/2009 tarihli ve 5907 sayılı Kanun’un 16. maddesiyle değiştirilen üçüncü fıkrasının birinci cümlesinin “...sözleşmeli astsubaylar ise aynı Kanunun 79 uncu maddesinin üçüncü fıkrası ve 82 nci maddesinin üçüncü fıkrası ile 85 inci maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi ve 137 nci maddesinin dördüncü fıkrasının (c) bendi hükümlerinden yararlanamazlar.” bölümünün Anayasa’nın 2., 5., 10., 49. ve 55. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi talebidir.

OLAY

Hava Kuvvetleri Komutanlığında sözleşmeli astsubay olarak görev yapan ve görevi sırasında bir üst eğitimi bitiren davacının yükseköğrenim intibakının yapılmasına yönelik talebinin reddi işleminin iptali davasında itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.

I. İPTALİ İSTENEN VE İLGİLİ GÖRÜLEN KANUN HÜKÜMLERİ

A. İptali İstenen Kanun

Hükmü

Kanun’un itiraz konusu kuralın da yer aldığı 24. maddesi şöyledir:

“Özel hükümler

Madde 24 – Sözleşmeli subay ve astsubayların görev ve sorumlulukları ile atama, nasıp, kıdem, terfi, kademe ilerlemesi, sicil ve izin işlemleri, taltifleri, madalya verilmesi, ödüllendirilmeleri, savaş takdirnamesi verilmesi, esir düşmeleri, harp gaibi olmaları, enterne edilmeleri konularında 27.7.1967 tarihli ve 926 sayılı Kanunun muvazzaf subay ve astsubaylar hakkındaki hükümleri uygulanır. Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde, muvazzaf subay veya astsubayların tâbi olduğu mevzuat hükümlerine göre işlem yapılır.

(Ek fıkra: 22/5/2012-6318/72 md.) Sözleşmeli subaylardan Türk Silahlı Kuvvetleri nam ve hesabına lisansüstü öğrenim yaptırılanlar, 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun 36 ncı maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinden faydalanır.

(Değişik fıkra: 16/6/2009-5907/16 md.) Sözleşmeli subaylar, 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Kanunun 31 inci maddesi, 35 inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinin ikinci paragrafı ile (e) bendi ve 36 ncı maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi ile 38 inci maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi hükümlerinden; sözleşmeli astsubaylar ise aynı Kanunun 79 uncu maddesinin üçüncü fıkrası ve 82 nci maddesinin üçüncü fıkrası ile 85 inci maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi ve 137 nci maddesinin dördüncü fıkrasının (c) bendi hükümlerinden yararlanamazlar. Ancak, bu personelden muvazzaf subaylığa ve astsubaylığa geçirilenler, söz konusu hükümlerden yararlanabilirler.”

B. İlgili Görülen Kanun Hükmü

926 sayılı Kanun’un 37. maddesinin dördüncü fıkrasının (c) bendi şöyledir:

“c) (Değişik : 28/6/2001 - 4699/20 md.) Astsubaylar hakkındaki

gösterge tabloları Ek-VIII sayılı cetvelde gösterilmiştir. Yükseköğrenim yapmış

olan astsubayların intibakları; 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun Genel

İdare Hizmetleri Sınıfında aynı yüksek öğrenimi bitirenler için tespit edilen

derece ve kademelerden hizmete başlamış kabul edilerek yapılır. Bu intibaklar

personelin fakülte, yüksekokul veya meslek yüksekokulunu bitirdiğine dair resmi

belgeyi ibraz edip müracaatını yaptığı tarihteki derece ve kademelerine, 2 yıl

süreli yüksek öğrenim için 1 kademe, 3 yıl süreli yüksek öğrenim için 2 kademe,

4 yıl süreli yüksek öğrenim için 1 derece ilave edilerek yapılır. 2 ve 3 yıl

süreli yüksek öğrenimini tamamlayarak intibakları yapılmış olanların, daha

sonra lisans öğrenimini tamamlamaları halinde intibak işlemleri bir defaya

mahsus olmak üzere tekrar yapılır. Yüksek öğrenimden dolayı bir defadan fazla

yapılan intibak işlemleri toplamı 1 dereceden fazla olamaz, 5 yıl ve üzerindeki

öğrenimlerin 4 yıldan fazlası için kademe verilmez.

(Değişik: 9/8/1983-KHK-499/20 md.) Fakülte, yüksekokul veya meslek yüksekokullarını bitirdikten sonra astsubay sınıf okulunu bitirip astsubay nasbedilenlerin yüksek öğrenim intibakları astsubay çavuşluğa nasıplarında yapılır. Yüksek öğrenim intibakı yapılan astsubayların sonraki rütbelerinin ilk kademeleri, intibak yoluyla verilen derece ve kademe miktarı kadar fazladır.

(Ek: 28/5/2003-4861/9 md.) Astsubay meslek yüksek okulu

mezunları ve kendi nam ve hesabına fakülte, yüksek okul veya meslek yüksek okulunu

bitirerek temel askerlik eğitiminde başarılı olup astsubay çavuşluğa

nasbedilenler, EK - VIII/A sayılı cetvele göre 9 uncu derecenin birinci

kademesinden göreve başlarlar. Bunlar görevde oldukları süre içerisinde lisans

tamamlama eğitimi yaptıkları veya en az dört yıl ve daha fazla süreli bir

fakülte veya yüksek okulu bitirdikleri takdirde, mezun olduklarına dair resmî

belgeyi ibraz edip müracaatını yaptığı tarihteki derece ve kademelerine iki

kademe ilâve edilerek intibakları yapılır. Birden fazla fakülte veya yüksek

okul öğrenimi dikkate alınmaz. Bu şekilde intibakı yapılan astsubayların

sonraki rütbelerinin ilk kademeleri intibak yolu ile verilen kademe miktarı

kadar fazladır.

(Ek: 28/5/2003-4861/9 md.) Uzman jandarma ve uzman erbaşlardan muvazzaf astsubaylığa nasbedilenlerden, nasbedildikleri astsubay çavuş rütbesinin aylığından fazla derece ve kademe aylığı alanlar; daha önce emsal oldukları uzman jandarma veya uzman erbaşların derece, kademe ve yükselecekleri yeni derece ve kademe aylıklarına göre aylık almaya devam ederler. Ancak, yükselecekleri astsubaylık rütbe ve rütbe kıdemliliğindeki derece ve kademe aylıkları, daha önce emsal oldukları uzman jandarma veya uzman erbaşların derece ve kademe aylıklarına eşit veya fazla hâle gelince, emsali astsubaylar hakkındaki aylık derece ve kademelerine tâbi tutulurlar.”

II. İLK İNCELEME

1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Recep KÖMÜRCÜ, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL, Yusuf Şevki HAKYEMEZ ve Yıldız SEFERİNOĞLU’nun katılımlarıyla 14/3/2019 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında öncelikle davada uygulanacak kural sorunu görüşülmüştür.

2. Anayasa’nın 152. ve 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa

Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddelerine

göre bir davaya bakmakta olan mahkeme, o dava sebebiyle uygulanacak bir kanunun

veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümlerini Anayasa’ya aykırı görmesi

hâlinde veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi

olduğu kanısına varması durumunda o hükmün iptali için Anayasa Mahkemesine

başvurmaya yetkilidir. Ancak anılan maddeler uyarınca bir mahkemenin Anayasa

Mahkemesine başvurabilmesi için elinde yöntemince açılmış ve mahkemenin

görevine giren bir davanın bulunması ve iptali talep edilen kuralın da o davada

uygulanacak olması gerekir. Uygulanacak kural ise bakılmakta olan davanın

değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı

sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikte bulunan

kurallardır.

3. İtiraz yoluna başvuran Mahkeme, Kanun’un 24. maddesinin

üçüncü fıkrasının birinci cümlesinin “...sözleşmeli astsubaylar ise

aynı Kanunun 79 uncu maddesinin üçüncü fıkrası ve 82 nci maddesinin üçüncü

fıkrası ile 85 inci maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi ve 137 nci

maddesinin dördüncü fıkrasının (c) bendi hükümlerinden yararlanamazlar.” bölümünün

iptalini talep etmiştir. Bakılmakta olan davanın konusunun sözleşmeli astsubay

olarak görev yapan davacının yükseköğrenim intibakının yapılmasına

yönelik talebinin reddine dair işlem olduğu gözetildiğinde iptali talep

edilen kuralın “... ise aynı Kanunun 79 uncu maddesinin üçüncü fıkrası

ve 82 nci maddesinin üçüncü fıkrası ile 85 inci maddesinin ikinci

fıkrasının (b) bendi...” bölümünün anılan davada

uygulanma imkânının bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle söz konusu

bölüme ilişkin başvurunun Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddi gerekir.

4. Kuralda yer alan “...sözleşmeli astsubaylar...” ve “...hükümlerinden yararlanamazlar.” ibareleri iseuygulanma imkânı olmayan kurallar yönünden de geçerli olan ortak hüküm niteliğindedir. Dolayısıyla kuralın kalan bölümünün esasına ilişkin incelemenin “…ve 137 nci maddesinin dördüncü fıkrasının (c) bendi…” ibaresi ile sınırlı olarak yapılması gerekir.

5. Açıklanan nedenlerle 13/6/2001 tarihli ve 4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanun’un 24. maddesinin 16/6/2009 tarihli ve 5907 sayılı Kanun’un 16. maddesiyle değiştirilen üçüncü fıkrasının birinci cümlesinin;

A. “…ise aynı Kanunun 79 uncu maddesinin üçüncü fıkrası ve 82 nci maddesinin üçüncü fıkrası ile 85 inci maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi...” bölümünün itiraz başvurusunda bulunan Mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanma imkânı bulunmadığından bu bölüme ilişkin başvurunun Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE,

B. Kalan bölümünün esasının incelenmesine, esasa ilişkin

incelemenin “…ve 137 nci maddesinin dördüncü fıkrasının (c) bendi…” ibaresi ile sınırlı olarak yapılmasına

14/3/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

III. ESASIN İNCELENMESİ

6. Başvuru kararı ve ekleri Raportör Ergin ERGÜL tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu ve ilgili görülen kanun hükümleri, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A. İtirazın Gerekçesi

7. Başvuru kararında özetle; kuralın sözleşmeli astsubayların uzman erbaşlara da tanınan yükseköğrenim intibakı hakkından faydalanmasına engel oluşturduğu, bu durumun aynı şartlar altında görev yapan kamu görevlileri arasında hizmet gereklerinin zorunlu kılmadığı bir eşitsizliğe yol açtığı, devletin temel amaç ve görevleriyle bağdaşmadığı, ücrette adaletsizliğe neden olduğu ve bu itibarla çalışma hakkının ihlal edildiği belirtilerek kuralın Anayasanın 2., 5.,10., 49. ve 55. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

B. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

8. İtiraz konusu kural, sözleşmeli astsubayların 926 sayılı Kanun’un 137. maddesinin dördüncü fıkrasının yükseköğrenimi bitiren astsubayların intibak terfi usulünü düzenleyen (c) bendi hükmünden yararlanamayacaklarını öngörmektedir.

9. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti; eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuk kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir.

10. Anayasa’nın 10. maddesinde “Herkes, dil, ırk, renk,

cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle

ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir./ Kadınlar ve erkekler eşit haklara

sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu

maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz./

Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile

malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz./

Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz./ Devlet organları

ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun

olarak hareket etmek zorundadırlar” denilmek suretiyle kanun önünde

eşitlik ilkesine yer verilmiştir.

11. Anayasa’nın anılan maddesinde belirtilen kanun

önünde eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz

konusudur. Bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik

ilkesinin amacı aynı durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme

bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını

önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı

kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Kanun

önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına

gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik

kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı

hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik

ilkesi zedelenmez.

12. İtiraz konusu kuralın gerekçesinde sözleşmeli personel istihdamındaki temel anlayış gereği, madde ile sözleşmeli subay ve astsubaylar hakkında, sözleşmeli statüde oldukları süre içerisinde 926 sayılı Kanun’da muvazzaf subaylar ve astsubaylar için öngörülen, üstün başarı kıdemi, lisansüstü öğrenim kıdemi, rütbe bekleme sürelerinin öğrenim ve askerlik hizmeti nedeniyle kısaltılması ile öğrenimden dolayı derece kademe verilmesi ile ilgili hükümlerin uygulanmayacağının hükme bağlandığı ifade edilmiştir.

13. Kural; sözleşmeli astsubayların, muvazzaf astsubaylığa

geçirilinceye kadar 926 sayılı Kanun’da düzenlenen yükseköğrenimin

bitirilmesine ilişkin intibak terfi usulünden yararlandırılmamalarını

öngörmektedir. Sözleşmeli astsubayların ve uzman erbaşlarının hukuki

statüleri farklı kanunlarla düzenlenmiştir. 4678 sayılı Kanun’da Türk Silahlı

Kuvvetlerinde ihtiyaç duyulan sınıflarda üç yıldan az ve dokuz yıldan

fazla olmamak şartıyla sözleşmeli olarak alınacak subay ve astsubayların

hukuki statüleri düzenlenmektedir. 18/3/1969 tarihli ve 3269 sayılı

Uzman Erbaş Kanunu ise Türk Silahlı Kuvvetlerinin erbaş kadrolarında devamlılık

arz eden teknik ve kritik görevlerde, yetişmiş personel ihtiyacını karşılamak

maksadıyla iki yıldan az, beş yıldan fazla olmamak şartıyla istihdam edilecek

uzman erbaşların hukuki statülerini düzenlemektedir. Her iki Kanun

incelendiğinde sözleşmeli astsubay ve sözleşmeli erbaşların; istihdam şartları

ve amaçları, kaynak ve yetiştirilme, sözleşme süreleri, görev tanımları,

muvazzaflığa geçişleri, özlük hakları ve sosyal haklar gibi temel konularda

farklı hukuksal statülere tabi tutuldukları anlaşılmaktadır.

14. Gerek sözleşmeli astsubaylar ve gerekse uzman erbaşlar

askerî kamu görevlileri olmakla beraber bunların tâbi olacağı usul ve esaslar

ayrı iki kanunda, farklı iki statü şeklinde düzenlenmiştir. Bu itibarla sözleşmeli astsubaylar ile uzman erbaşların hukuki durumları

aynı değildir. Sözleşmeli astsubayların istihdam ediliş amaç ve şartları farklı

olduğu gibi özlük hakları ve temel konularda tabi oldukları kurallar da

farklıdır. İfa edilen hizmetlerin benzerlikler göstermesi ve her iki grubun da

sözleşmeli olarak görev yapması, sözleşmeli astsubaylar ve uzman erbaşların

hukuki durumlarının aynı olması sonucunu doğurmaz. Farklı hukuki konumda

bulunan sözleşmeli astsubaylar ile uzman erbaşların farklı kurallara tabi

kılınmaları eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmamaktadır.

15. Hukuk devletinde kanun koyucu, Anayasa kurallarına bağlı

olmak koşuluyla ihtiyaç duyduğu düzenlemeleri yapma yetkisine sahiptir. Kanun

koyucunun subay ve astsubaylara ilişkin sözleşmeli istihdamındaki anlayış

farklılığı gereği söz konusu kuralı öngördüğü anlaşılmaktadır. Nitekim

sözleşmeli astsubaylar muvazzaf astsubaylığa geçtikleri takdirde muvazzaf

astsubaylar için öngörülen, yükseköğrenimden dolayı terfi edilmesine ilişkin

hükümden yararlanabileceklerdir. Kanun koyucu askeri personel rejimini

düzenlerken istihdam anlayışlarındaki farklılık nedeniyle muvazzaf astsubaylar

ile sözleşmeli astsubaylar arasında yükseköğrenim intibakı konusunda bir

farklılaştırmaya gitmiştir. Sözleşmeli astsubayların muvazzaf astsubaylar ile

uzman erbaşların tabi olduğu intibak terfisi sisteminden istisna tutulmaları

kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamındadır. Bu bakımdan kuralın Anayasa’nın

2. maddesinde belirtilen hukuk devletinin gereklerine aykırı olduğu söylenemez.

16. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir.

Kuralın Anayasa’nın 5., 49. ve 55. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

GÖKCAN

Üye

Serdar ÖZGÜLDÜR

Üye

Recep KÖMÜRCÜ

Üye

Burhan ÜSTÜN

Üye

Hicabi DURSUN

Üye

Celal Mümtaz

AKINCI

Üye

Muammer TOPAL

Üye

M. Emin KUZ

Üye

Kadir ÖZKAYA

Üye

Rıdvan GÜLEÇ

Üye

Recai AKYEL

Üye

Yusuf Şevki

HAKYEMEZ

Üye

Yıldız

SEFERİNOĞLU