AYM Norm Denetimi E.2016/205 K.2019/63

– 30934

İPTAL DAVASINI AÇAN

Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri Engin ALTAY, Levent GÖK, Özgür ÖZEL ile birlikte 122 milletvekili

İPTAL DAVASININ KONUSU

18/10/2016 tarihli ve 6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun’un;

A. 2. maddesinin (4) numaralı fıkrasının ikinci cümlesinin,

B. 5. maddesinin (2) numaralı fıkrasının,

C. 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının

1. (a) bendinde yer alan “…otuz günü…” ibaresinin,

2. (d) bendinin birinci cümlesinin “…Cumhuriyet savcısının kararıyla, görüşmeler teknik cihazla sesli veya görüntülü olarak kaydedilebilir, tutuklu ile avukatın yaptığı görüşmeleri izlemek amacıyla görevli hazır bulundurulabilir, tutuklunun avukatına veya avukatın tutukluya verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındaki konuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara elkonulabilir veya görüşmelerin gün ve saatleri sınırlandırılabilir.” bölümünün,

3. (ı) bendinin,

Ç. 9. maddesinin,

D. 10. maddesinin,

Anayasa’nın 2., 10., 11., 15., 17., 19., 36., 38., 40., 42., 90. ve 125. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi talebidir.

I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKÜMLERİ

Kanun’un iptali talep edilen kuralların da yer aldığı;

1. 2. maddesinin (4) numaralı fıkrası şöyledir:

“(4) Kapatılan yükseköğretim kurumlarında kayıtlı öğrenciler, Yükseköğretim Kurulu tarafından Devlet üniversitelerine veya vakıf üniversitelerine yerleştirilir. Bu şekilde yerleştirilen öğrenciler, mezun oluncaya kadar vakıf yükseköğretim kurumlarına ödemeleri gereken ücretleri ilgili üniversiteye ödemeye devam ederler. Bu fıkranın uygulanması ile ilgili olarak usul ve esasları belirlemeye, uygulamayı yönlendirmeye, her türlü tedbiri almaya ve ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermeye Yükseköğretim Kurulu görevli ve yetkilidir.”

2. 5. maddesi şöyledir:

“MADDE 5- (1) Millî güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen yapı, oluşum veya gruplara ya da terör örgütlerine üyeliği veya iltisakı ya da bunlarla irtibatı nedeniyle haklarında idari işlem tesis edilenler ile aynı gerekçeyle haklarında suç soruşturması veya kovuşturması yürütülenler, işlemi yapan kurum ve kuruluşlarca ilgili pasaport birimine derhal bildirilir. Bu bildirim üzerine ilgili pasaport birimlerince pasaportlar iptal edilebilir.

(2) Birinci fıkraya göre ilgili pasaport birimine isimleri bildirilen kişilerin eşlerine ait pasaportlar da genel güvenlik açısından mahzurlu görülmesi halinde aynı tarihte İçişleri Bakanlığınca iptal edilebilir.”

3. 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi şöyledir:

“a) Gözaltı süresi, şüphelinin yakalama yerine en yakın hâkim veya mahkemeye gönderilmesi için zorunlu süre hariç, yakalama anından itibaren otuz günü geçemez.”

4. 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendi şöyledir:

“d) Tutuklu olanların avukatları ile görüşmelerinde, toplumun ve

ceza infaz kurumunun güvenliğinin tehlikeye düşürülmesi, terör örgütü veya

diğer suç örgütlerinin yönlendirilmesi, bunlara emir ve tâlimat verilmesi veya

yorumlarıyla gizli, açık ya da şifreli mesajlar iletilmesi ihtimalinin varlığı

halinde, Cumhuriyet savcısının kararıyla, görüşmeler teknik cihazla

sesli veya görüntülü olarak kaydedilebilir, tutuklu ile avukatın yaptığı

görüşmeleri izlemek amacıyla görevli hazır bulundurulabilir, tutuklunun avukatına

veya avukatın tutukluya verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve

aralarındaki konuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara elkonulabilir veya

görüşmelerin gün ve saatleri sınırlandırılabilir. Tutuklunun yaptığı

görüşmenin, belirtilen amaçla yapıldığının anlaşılması halinde, görüşmeye

derhal son verilerek, bu husus gerekçesiyle birlikte tutanağa bağlanır. Görüşme

başlamadan önce, taraflar bu hususta uyarılır. Tutuklu hakkında, tutanak

tutulması halinde, Cumhuriyet savcısının istemiyle tutuklunun avukatlarıyla

görüşmesi sulh ceza hâkimliğince yasaklanabilir. Yasaklama kararı, tutuklu ile

yeni bir avukat görevlendirilmesi için derhal ilgili baro başkanlığına

bildirilir. Baro tarafından bildirilen avukatın değiştirilmesi Cumhuriyet

savcısı tarafından istenebilir. Görevlendirilen avukata, 23/3/2005 tarihli ve

5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında

Kanunun 13 üncü maddesine göre ücret ödenir.”

5. 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (ı) bendi şöyledir:

“ı) Tutukluluğun incelenmesi, tutukluluğa itiraz ve tahliye talepleri dosya üzerinden karara bağlanabilir.”

6. 9. maddesi şöyledir:

“Sorumluluk

MADDE 9- (1) Bu Kanun kapsamında karar alan ve görevleri yerine getiren kişilerin bu görevleri nedeniyle hukuki, idari, mali ve cezai sorumluluğu doğmaz.”

7. 10. maddesi şöyledir:

“Yürürlüğün durdurulması

MADDE 10- (1) Bu Kanun kapsamında alınan kararlar ve yapılan işlemler nedeniyle açılan davalarda yürütmenin durdurulmasına karar verilemez.”

II. İLK İNCELEME

1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ’in katılımlarıyla 28/12/2016 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurma talebinin esas inceleme aşamasında karara bağlanmasına OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

III. ESASIN İNCELENMESİ

2. Dava dilekçesi ve ekleri, Raportör Aydın AYGÜN tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, dava konusu kanun hükümleri, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A. Olağanüstü Hâl Yönetim Usulünün Anayasal Çerçevesi

3. Olağanüstü yönetim usulleri; iç karışıklık, ayaklanma, savaş

tehlikesinin baş göstermesi, savaş hâli, doğal afet, ağır ekonomik bunalım ve

benzeri nedenlerle devletin ve toplumun güvenliğini büyük ölçüde sarsan

durumlarla karşılaşıldığında başvurulan yönetim şekilleridir. Belirtilen

durumların devletin ve toplumun varlığı ve güvenliği bakımından büyük bir

tehlike oluşturduğu kuşkusuzdur. Olağan dönemdeki yönetim rejiminin ve hukuk

kurallarının bu tehlikelerin giderilmesinde yetersiz kalabilmesi nedeniyle

çağdaş hukuk sistemlerinde olağanüstü hâllerde özel yönetim usullerinin

uygulanmasına da imkân tanınmaktadır. Bir başka ifadeyle olağanüstü yönetim

usulleri bir zaruretten kaynaklanmakta olup demokratik anayasal düzenin

korunması ve sürdürülebilmesi için bu yönetim usullerine başvurulması

zorunluluğu ortaya çıkabilmektedir. Bu bağlamda olağanüstü yönetimlere neden

olan tehlikelerin bertaraf edilebilmesi için olaylar karşısında ivedi önlem ve

karar alabilme ihtiyacı duyan yürütmenin yetkilerinin artırılması

gerekebilmektedir.

4. Bununla birlikte demokratik ülkelerde olağanüstü yönetim usulleri hukuku dışlayan, keyfî yönetim anlamına gelmez. Olağanüstü yönetim usulleri kaynağını Anayasa’da bulmakta, anayasal kurallara göre yürürlüğe konularak yasama ve yargı organlarının denetiminde varlıklarını sürdürmektedir. Olağanüstü yönetimlerin amacı, anayasal düzeni korumak ve savunmaktır. Bu nedenle olağanüstü hâl yürütme organına önemli yetkiler vermesine, hak ve özgürlükleri de önemli ölçüde sınırlandırmasına karşın hukuki bir rejimdir.

5. 21/1/2017 tarihli ve 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti

Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’la

yapılan değişiklik öncesinde olağanüstü hâl sebepleri Anayasa’nın 119. ve 120.

maddelerinde düzenlenmiş ve 119. maddede “tabiî afet, tehlikeli salgın

hastalıklar veya ağır ekonomik bunalım halleri”; 120. maddede

de “Anayasa ile kurulan hür demokrasi düzenini veya temel hak ve

hürriyetleri ortadan kaldırmaya yönelik yaygın şiddet hareketlerine ait ciddî

belirtilerin ortaya çıkması veya şiddet olayları sebebiyle kamu düzeninin ciddî

şekilde bozulması halleri” olağanüstü hâl ilan edilme sebepleri

olarak öngörülmüştür. Anayasa’nın 119. maddesinde düzenlenen olağanüstü hâl,

Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunca ilan edilebilirken

120. maddesinde düzenlenen olağanüstü hâl, Cumhurbaşkanının başkanlığında

toplanan Bakanlar Kurulunca Millî Güvenlik Kurulunun da görüşü alındıktan sonra

ilan edilebilmektedir.

6. Anayasa’nın mülga 121. maddesinin üçüncü fıkrasında “Olağanüstü hal süresince, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu, olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda, kanun hükmünde kararnameler çıkarabilir. Bu kararnameler, Resmî Gazetede yayımlanır ve aynı gün Türkiye Büyük Millet Meclisinin onayına sunulur; bunların Meclisce onaylanmasına ilişkin süre ve usul, İçtüzükte belirlenir” denilmektedir. Anılan hüküm uyarınca, olağanüstü hâllerde Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu, olağanüstü hâlin gerekli kıldığı konularda kanun hükmünde kararname (KHK) çıkarma yetkisine sahiptir.

7. Anayasa’nın mülga 91. maddesinin birinci fıkrasında, sıkıyönetim ve olağanüstü hâller saklı kalmak üzere Anayasa’nın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümünde yer alan siyasi haklar ve ödevlerin KHK’larla düzenlenemeyeceği belirtilmekte iken sıkıyönetim ve olağanüstü hâllerde, söz konusu hak ve ödevler yönünden de KHK ile düzenleme yapılmasına bir engel bulunmamaktadır.

8. Anayasa’nın mülga 121. ve 122. maddelerinin üçüncü fıkralarında

da olağanüstü hâl ve sıkıyönetim hâlinin gerekli kıldığı konularda çıkarılan

KHK’ların Resmî Gazete’de yayımlandıkları gün TBMM’nin onayına sunulacağı,

bunların TBMM tarafından onaylanmasına ilişkin süre ve usulün İçtüzük’te

belirleneceği öngörülmüştür. TBMM İçtüzüğü’nün 128. maddesinin 9/10/2018

tarihli ve 1200 sayılı Karar’la değiştirilmeden önceki hâline göre “Anayasanın

121 ve 122 nci maddeleri gereğince çıkarılan ve Türkiye Büyük Millet Meclisine

sunulan kanun hükmünde kararnameler, Anayasanın ve İçtüzüğün kanun tasarı ve

tekliflerinin görüşülmesi için koyduğu kurallara göre ancak, komisyonlarda ve

Genel Kurulda diğer kanun hükmünde kararnamelerle, kanun tasarı ve

tekliflerinden önce, ivedilikle en geç otuz gün içinde görüşülür ve karara bağlanır./

Komisyonlarda en geç yirmi gün içinde görüşmeleri tamamlanmayan kanun hükmünde

kararnameler Meclis Başkanlığınca doğrudan doğruya Genel Kurul gündemine alınır”

Söz konusu maddede, olağanüstü dönem KHK’larının da olağan dönem KHK’ları gibi

komisyonlarda ve Genel Kurulda öncelikle ve ivedilikle görüşüleceği hükme

bağlanmakla birlikte olağan dönem KHK’larından farklı olarak öncelikle ve ivedilikle görüşülme

hususu, birtakım sürelere bağlanarak somutlaştırılmıştır.

B. Olağanüstü Hâl Düzenlemelerinin Yargısal Denetimi

9. Anayasa’nın 6771 sayılı Kanun’la değiştirilmeden önceki 148.

maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesinde “…olağanüstü hallerde,

sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin şekil

ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde dava

açılamaz” hükmüne yer verilerek olağanüstü dönem KHK’ları Anayasa

Mahkemesinin yargısal denetiminin dışında bırakılmıştır. Anayasa Mahkemesi

2/11/2016 tarihli ve E.2016/171, K.2016/164 sayılı kararında olağanüstü hâl

KHK’larının Anayasa Mahkemesi tarafından denetlenebilmesi için bu yöndeki bir

anayasal yetkinin açıkça tanınması gerektiğini ifade ederek Anayasa’nın 148.

maddesinin lafzı, Anayasa koyucunun amacı ve ilgili yasama belgeleri gözönünde

bulundurulduğunda olağanüstü hâl KHK’larının herhangi bir ad altında yargısal

denetiminin mümkün olmadığına karar vermiştir.

10. Bununla birlikte olağanüstü hâl KHK’larının TBMM tarafından onaylanarak kanunlaşması hâlinde bu kanun hükümlerinin Anayasa’ya aykırılığı iddiasıyla Anayasa Mahkemesinde dava açılmasının önünde bir engel bulunmamaktadır. İptal davasına konu edilen 6749 sayılı Kanun, olağanüstü hâl kapsamında çıkarılan 667 sayılı KHK’nın TBMM tarafından onaylanması sonucunda yürürlüğe girmiştir. Bu itibarla dava konusu kurallar diğer kanun hükümleri gibi Anayasa Mahkemesinin denetimine tabi olmakla birlikte bu denetim yapılırken söz konusu kuralların olağanüstü hâle yönelik düzenlemeler içermesi nedeniyle öncelikle inceleme yönteminin belirlenmesi gerekir.

11. Anayasa, temel hak ve özgürlüklerin korunmasına ilişkin olarak olağan ve olağanüstü dönemler için iki ayrı hukuki rejim öngörmektedir. Olağan dönemde temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması rejimi Anayasa’nın 13. maddesinde düzenlenmişken olağanüstü dönemde temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması ya da kullanılmasının durdurulması rejimi Anayasa’nın 15. maddesinde düzenlenmiştir.

12. Anayasa’nın 13. maddesine göre “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

13. Anayasa’nın 15. maddesine göre ise “Savaş, seferberlik

veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl

edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin

kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen

güvencelere aykırı tedbirler alınabilir./ Birinci fıkrada belirlenen durumlarda

da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin

yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din,

vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı

suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile

saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz.”

14. Olağan dönemde temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına

ilişkin ölçütler Anayasa’nın 13. maddesinde yer alırken savaş, seferberlik ve olağanüstü

hâllerde hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması, hatta kullanılmasının

durdurulması özel olarak Anayasa’nın 15. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre

savaş, seferberlik veya olağanüstü hâllerde temel hak ve özgürlüklerin

kullanılmasının kısmen veya tamamen durdurulması ve bunlar için Anayasa’nın

diğer maddelerinde öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınması mümkündür.

Ancak Anayasa’nın 15. maddesiyle bu hususta tanınan yetki de sınırsız değildir.

Anayasa’nın diğer maddelerinde öngörülen güvencelere aykırı tedbirlerin

milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükleri ihlal etmemesi ve durumun

gerektirdiği ölçüde olması gerekmektedir. Ayrıca bu durumlarda dahi kişinin

yaşam hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunulması, din, vicdan,

düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanması ve bunlardan dolayı suçlanması

yasaklanmış; suç ve cezaların geriye yürümemesi ilkesi ile masumiyet

karinesinin bu hâllerde de geçerli olduğu kabul edilmiştir.

15. Olağanüstü hâl yönetim usullerine başvurulmasındaki temel amaç, bu yönetim rejiminin uygulanmasına neden olan tehdit veya tehlikelerin bertaraf edilmesini sağlamaktır. Devletin veya toplumun varlığının ya da kamu düzeninin ağır tehdit veya tehlikeler altında bulunması nedeniyle olağanüstü yönetim usulünün uygulandığı dönemlerde, söz konusu tehdit veya tehlikelerin bertaraf edilmesi için temel hak ve özgürlüklerin olağan döneme kıyasla daha fazla sınırlandırılması sonucunu doğuran tedbirler alınması gerekebilir. Bu nedenle Anayasa’nın 15. maddesinin uygulanabilmesi için kuralın olağanüstü hâlin gerekli kıldığı durumla ilgisinin bulunması gerekir.

16. Olağanüstü hâl KHK’larının kanunlaşmasından sonra bu kanun hükümlerinin Anayasa’ya uygunluğunun denetlenmesinde ilgili kuralın tabi olduğu sınırlama rejimi tespit edilmelidir. Zira söz konusu düzenlemelerde olağanüstü hâlle ilgili kuralların yanında olağanüstü hâlle ilgisi olmayan kurallara da yer verilebilmesi bu tespitin yapılmasını zorunlu kılmaktadır.

17. Kanunlaştırılarak yargısal denetime açılan bir kuralın Anayasa’nın olağanüstü dönem için öngördüğü denetim rejimine tabi olabilmesi için kural, olağanüstü hâlin ilanına sebep olan tehdit veya tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olmalı ve olağanüstü hâl süresiyle sınırlı uygulanmalıdır. Dolayısıyla ancak bu iki niteliği taşıyan bir kuralın Anayasa’ya uygunluk denetiminde olağanüstü hâllerde temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının sınırlanmasını ve durdurulmasını düzenleyen Anayasa’nın 15. maddesi esas alınabilir.

18. Kuralın olağanüstü hâlin ilanına neden olan tehdit veya tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olmadığı ya da olağanüstü hâlin süresini aştığı durumlarda ise söz konusu kuralın Anayasa’ya uygunluk denetiminde Anayasa’nın 15. maddesi dikkate alınamaz. Bu durumda kurala ilişkin inceleme sınırlamaya konu hakkın düzenlendiği Anayasa maddesi başta olmak üzere Anayasa’nın ilgili hükümleri ile olağan dönemde hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimi bakımından temel öneme sahip olan Anayasa’nın 13. maddesi bağlamında yapılmalıdır. Ancak buradaki anayasallık denetiminde varılan sonuç böyle bir düzenlemenin olağanüstü dönemde dahi yapılamayacağı şeklinde anlaşılamaz.

19. Temel hak ve özgürlüklerle ilgili olağanüstü hâl kurallarının anayasallık denetiminde Anayasa’nın 15. maddesinde üç ayrı ölçüt öngörülmüştür. Bu ölçütlerden ilki anılan maddenin ikinci fıkrasında sayılan ve çekirdek alan olarak da ifade edilen temel hak ve özgürlüklere dokunma yasağıdır. Buna göre olağanüstü dönemde de olsa savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında kişinin yaşama hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz.

20. Anayasa’nın 15. maddesinde yer alan ikinci ölçüt kuralların milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklere aykırı olmamasıdır. Bu yükümlülüklerin başında taraf olunan insan haklarına ilişkin uluslararası sözleşmelerden doğan yükümlülükler gelmektedir.

21. İnsan hakları alanında Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası

sözleşmelerin başında Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme

(MSHUS) ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) gelmektedir. MSHUS’un 4. ve

AİHS’in 15. maddelerine göre milletin yaşamını tehdit eden olağanüstü bir durum

meydana geldiğinde devletler, bu sözleşmelerdeki yükümlülüklerini azaltacak

tedbirler alabilirler. Ancak MSHUS’un 4. maddesinin (2) numaralı fıkrasında;

AİHS’in 15. maddesinin (2) numaralı fıkrasında, AİHS’e ek 7 No.lu Protokol’ün

4., 6 No.lu Protokol’ün 3. ve 13 No.lu Protokol’ün 2. maddelerinde yükümlülük

azaltılması mümkün olmayan bazı hak ve özgürlüklere yer verilmiştir. Bunlardan

önemli bir kısmı, Anayasa’nın 15. maddesinin ikinci fıkrasında da yer

almaktadır. Dolayısıyla bu haklar yönünden yapılacak ikinci inceleme kapsamında

Anayasa, MSHUS ve AİHS’te yer alan yükümlülük azaltılması mümkün olmayan ortak

hak ve özgürlükler yönünden ayrı bir değerlendirme yapmaya gerek

bulunmamaktadır.

22. Bununla birlikte MSHUS’un 4. maddesinin (2) numaralı fıkrası

ile AİHS’in 15. maddesinin (2) numaralı fıkrası ve AİHS’e ek 7 No.lu

Protokol’ün 4. maddesinde, Anayasa’nın 15. maddesinde yer almayan bazı hak ve

özgürlüklerin de yükümlülük azaltılmasına konu olamayacağı düzenlenmiştir. Buna

göre olağanüstü durumlarda da hiç kimse köle veya kul olarak tutulamaz, yalnızca

sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getiremediği gerekçesiyle

hapsedilemez ve kesin bir hükümle mahkûm edildiği ya da beraat ettiği bir

suçtan dolayı yeniden yargılanamaz veya cezalandırılamaz. Ayrıca bu dönemde de

herkes her yerde, hukuk önünde kişi olarak tanınma hakkına sahiptir. Son olarak

olağanüstü dönemde alınacak tedbirlerin ırk, renk, cinsiyet, dil, din, toplumsal

köken gibi sebeplerle ayrımcılık içermemesi gerekir. Bu nedenle

belirtilen hak ve özgürlükler Anayasa’nın 15. maddesinde sayılan çekirdek

haklar arasında yer almasa da anılan hak ve özgürlükleri sınırlayan tedbirler,

milletlerarası hukuktan kaynaklanan yükümlülüklerle bağdaşmayacağından meşru

görülemez. Dolayısıyla bu haklara ilişkin düzenlemelerde sözü edilen sözleşme

hükümlerinin gözetileceği tabiidir.

23. Anayasa’nın 15. maddesinde yer alan üçüncü ölçüt ise olağanüstü hâl döneminde temel hak ve özgürlükleri sınırlayan kuralların durumun gerektirdiği ölçüde olmasıdır. Anılan maddedeki ölçülülük olağanüstü yönetim usulünün uygulanmasına neden olan durum karşısında ölçülülüğü ifade etmektedir. Dolayasıyla Anayasa’nın 15. maddesinde belirtilen ölçülülük, Anayasa’nın 13. maddesindeki ölçülülük kriterine göre temel hak ve özgürlükleri daha fazla sınırlamaya izin vermektedir.

24. Anayasa’nın 15. maddesinde yer alan ölçülülük ilkesi, temel

hak ve özgürlüklerin kullanılmasının sınırlandırılması veya durdurulması için

başvurulan aracın amacı gerçekleştirmeye elverişli ve bunun için gerekli

olmasını, ayrıca araçla amacın ölçülü bir oran içinde bulunmasını ifade

etmektedir. Buna göre tedbir, olağanüstü durumu oluşturan tehdit veya

tehlikelerin ortadan kaldırılması amacına ulaşma bakımından elverişli ve bu

amacın gerçekleşmesi için gerekli olmalı; ayrıca tedbire konu temel hak ve

özgürlüklere yönelik sınırlama durumun gerektirdiği oranda olmalıdır. Bir başka

deyişle alınan tedbirle temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlama durumun

gerektirdiği oranı aşarak keyfi niteliğe dönüşmemelidir.

25. Ölçülülüğün tespitinde tedbirin alındığı dönemin tüm koşulları birlikte değerlendirilmelidir. Bu kapsamda olağanüstü dönemde temel hak ve özgürlüklere yönelik sınırlama teşkil eden tedbirin ölçülülüğüne ilişkin unsurlar değerlendirilirken olağanüstü yönetim usulünün uygulanmasına neden olan tehdit veya tehlikeler, sınırlamaya konu hak ve özgürlüğün niteliği ve tedbirin alındığı zamanın da gözönünde bulundurulması gerekir.

26. Son olarak Anayasa’nın 15. maddesinde, olağanüstü dönemlerde temel hak ve özgürlüklere yönelik olarak Anayasa’da öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınması dışında temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının kısmen veya tamamen durdurulabilmesine de izin verilmiştir. Ancak buradaki durdurma kavramı o hakkın tamamen kullanılamaz hâle gelmesi değil, onun kullanımının geçici olarak askıya alınması anlamına gelmektedir. Kuşkusuz temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının durdurulması niteliğindeki tedbirler de ölçülülük ilkesinin yukarıda belirtilen esaslarına uygun olmalıdır.

27. Olağanüstü yönetim usulünün uygulandığı dönemde temel hak ve

özgürlüklere yönelik sınırlamayı konu edinen kurallara ilişkin olarak

Anayasa’nın 15. maddesinin uygulanması gerektiği durumlarda da bu maddeye

ilişkin inceleme yapılmadan önce sınırlamaya konu hakkın düzenlendiği Anayasa

maddesi başta olmak üzere Anayasa’nın ilgili hükümleri ve olağan dönemde hak ve

özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimini düzenleyen Anayasa’nın 13. maddesi

kapsamında bir inceleme yapılmalıdır. Zira devletin veya toplumun varlığına ya

da kamu düzenine yönelik ciddi tehdit veya tehlikelerin ortaya çıktığı

olağanüstü durumlarda olağanüstü yönetim usullerine başvurulması, bu dönemde

yürürlüğe konulan ve temel hak ve özgürlükleri sınırlandıran her düzenlemenin

olağan dönemin izin verdiği ölçütlerin ötesinde olmasını gerektirmeyebilir.

Anılan şekilde inceleme yapılması Anayasa’nın 15. maddesinde yer alan

“... Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir”

hükmünün de bir gereğidir. Nitekim Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru

kapsamında bu konuya ilişkin olarak vermiş olduğu ilk karar olan Aydın

Yavuz ve diğerleri kararında da aynı inceleme yöntemi benimsenmiştir (Aydın

Yavuz ve diğerleri ([GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, §§ 193-195).

28. Buna göre yapılan incelemede kuralın Anayasa’nın 15. maddesi

dışındaki maddelerinde yer alan güvencelere aykırı olmadığının tespit edilmesi

durumunda ayrıca Anayasa’nın 15. maddesi yönünden bir inceleme yapılmasına

gerek kalmayacaktır. Zira Anayasa’nın 15. maddesi yönünden bir inceleme

yapılabilmesi için öncelikle kuralın Anayasa’nın olağan dönem için öngördüğü

güvencelere aykırılık taşıdığının tespit edilmesi gerekmektedir. Kuralın temel

hak ve özgürlükler için Anayasa’da öngörülen güvencelere aykırı olduğu tespit

edildiğinde ise bu kez sınırlamanın savaş, seferberlik veya olağanüstü

hâl dönemlerinde temel hak ve özgürlüklerin kullanımının

durdurulmasını ve sınırlandırılmasını düzenleyen Anayasa’nın 15. maddesine

uygun olup olmadığı hususunda inceleme yapılacaktır.

29. Bununla birlikte Anayasa’da bazı temel hak ve özgürlüklerin

olağanüstü dönemlerde sınırlandırılmasında farklılıklar bulunmaktadır. Bu

kapsamda bazı temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin sebep ve

koşullar ilgili maddede özel olarak somutlaştırılmıştır. Bu nedenle anılan

nitelikteki temel hak ve özgürlüklere temas eden olağanüstü hâl kurallarının

anayasallık denetiminde Anayasa’da öngörülen güvencelere aykırı tedbirlerin

alınıp alınmadığının tespiti bakımından ayrıca Anayasa’nın 13. maddesinde yer

alan güvenceler yönünden bir inceleme yapılması gerekli değildir. Bu gibi

düzenlemelerin anayasallık denetiminde doğrudan Anayasa’nın 15. maddesindeki

ölçütlere uygunluğunun tespit edilmesi gerekir.

C. Olağanüstü Hâl İlanına Neden Olan 15 Temmuz 2016 Tarihli Darbe Teşebbüsü ve Sonrası

30. Türkiye 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî bir darbe teşebbüsüyle karşı karşıya kalmış, bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hâl ilan edilmesine karar verilmiş ve olağanüstü hâl 20/7/2018 tarihine kadar devam etmiştir.

31. Olağanüstü hâlin ilan edilmesi ve bu kararın TBMM tarafından onaylanmasından sonra Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu tarafından, Anayasa’nın o tarihte yürürlükte bulunan 121. maddesine dayanılarak olağanüstü hâl KHK’ları çıkarılmıştır. Bu çerçevede Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunca ilk olarak 22/7/2016 tarihinde 667 sayılı KHK kabul edilmiş ve 23/7/2016 tarihli ve 29779 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

32. Darbe teşebbüsü sırasında ve sonrasında ülke genelinde Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından darbe girişimiyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile Fetullahçı Terör Örgütü (FETÖ) ve/veya Paralel Devlet Yapılanması (PDY) ile bağlantılı olan ve aralarında yargı mensuplarının da bulunduğu çok sayıda kişi hakkında soruşturma başlatılmıştır.

33. Türkiye’de çok uzun yıllardır faaliyetlerine devam eden ve FETÖ ve/veya PDY olarak isimlendirilen yapılanmanın silahlı bir terör örgütü olduğu ve anılan darbe teşebbüsünün faili olduğu yargı kararlarıyla tespit edilmiştir (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E.2017/956, K.2017/370, 26/9/2017; Yargıtay 16. Ceza Dairesi, E.2015/3, K.2017/3, 24/4/2017; E. 2017/1443, K. 2017/4758, 14/7/2017; E.2018/7103, K.2019/1953, 22/3/2019) (FETÖ/PDY’nin genel özelliklerine ilişkin olarak bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri, § 26).

Ç. Olağanüstü Hâl İlanına Neden Olan Olay ve Olguların Anayasal Yönden Değerlendirilmesi

34. Anayasa’nın Başlangıç kısmında milletin iradesinin mutlak üstünlüğüne vurgu yapılarak egemenliğin kayıtsız şartsız Türk milletine ait olduğu, egemenliği millet adına kullanmaya yetkili kılınan hiçbir kişi ve kuruluşun Anayasa’da gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamayacağı ilke olarak belirtilmiştir.

35. Anayasa’nın 2. maddesinde başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanma ve insan haklarına saygılı demokratik bir hukuk devleti olma Türkiye Cumhuriyeti’nin temel nitelikleri arasında sayılmıştır.

36. Anayasa’nın Başlangıç kısmında ilkesel düzeyde ifade edilen egemenlikle ilgili hususlara 6. maddesinde hüküm olarak yer verilmiştir. Anılan maddeye göre egemenlik, kayıtsız şartsız milletindir. Türk milleti, egemenliğini Anayasa’nın koyduğu esaslara göre yetkili organları eliyle kullanır. Egemenliğin kullanılması, hiçbir surette hiçbir kişiye, zümreye veya sınıfa bırakılamaz. Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasa’dan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz.

37. Anayasa’nın Başlangıç kısmında yer verilen ilkeler, 2.

maddesinde sayılan Cumhuriyetin nitelikleri, 6. maddesinde düzenlenen

egemenliğin aidiyeti ve kullanılma şekli ile Anayasa’nın sistematiği birlikte

dikkate alındığında egemenlik, egemenliğin kullanılış şekli, milletin

iradesi, demokrasi, hukuk devleti ve insan

hakları arasında ayrılmaz bağlar bulunduğu anlaşılmaktadır. Buna göre

tüm medeni toplumlarda olduğu gibi egemenliğin kaynağı millet olacak, egemenlik

-doğrudan veya dolaylı olarak- milletin iradesiyle yetkilendirilen organlar

eliyle kullanılacak, milletin iradesi demokratik bir düzende ortaya çıkacak,

egemenliğin yetkili organlar eliyle kullanımı hukuk devleti ilkesi başta olmak

üzere demokrasinin ilkelerine uygun ve insan haklarına saygı gösterilerek

gerçekleştirilecektir.

38. Darbe teşebbüsü, egemenliğin kaynağı olmayan ve milletin

egemenliği kullanmak üzere yetkilendirdiği organlar arasında bulunmayan bir

grubun zorla demokratik anayasal düzeni ortadan kaldırmaya veya değiştirmeye

kalkışmasıdır. Darbenin gerçekleşmesi hâlinde demokratik anayasal düzen ve

milletin iradesinin üstünlüğü ortadan kalkmakta, demokratik düzende millete ait

olan egemenlik bir grup zorbanın eline geçmektedir. Bu durumda demokrasiden ve

hukuk devletinden söz etmek mümkün değildir. Doğal olarak böyle bir düzende bireylerin

temel hak ve özgürlüklerini güvence altına alacak bir mekanizma da

olmayacaktır. Bu yönüyle demokratik bir toplumun karşılaşabileceği en ağır

tehditlerden birinin, belki de en ağırının darbe teşebbüsleri olduğu

söylenebilir.

39. Ülkemizde, çok partili siyasi hayata geçildiği tarihten bugüne kadar birkaç kez darbe yapılmış veya buna teşebbüs edilmiştir. Bu nedenle milletimiz, darbe teşebbüsüyle millet iradesini ve egemenliğini gasbedenlerin demokratik anayasal düzene ve insan haklarına karşı nasıl büyük bir tehdit oluşturduklarının tanığıdır.

40. 15 Temmuz 2016 gecesi Türk Silahlı Kuvvetleri (TSK) içinde örgütlenmiş bir grup anayasal düzenin ortadan kaldırılması teşebbüsünde bulunmuş, bu teşebbüs demokratik bir toplumun meşru tüm unsurlarının kararlı direnci sayesinde engellenmiştir. Başta egemenliği gasbedilmeye çalışılan milletimiz olmak üzere millet adına egemenliği kullanmaya yetkili organlar (Cumhurbaşkanı, TBMM, Bakanlar Kurulu ve yargı kurumları), demokratik toplumun vazgeçilmez unsurları olan tüm siyasi partiler, sivil toplum örgütleri, basın yayın organları ve meşru demokratik otoritenin emir ve talimatlarıyla hareket eden güvenlik güçleri bu egemenlik ve demokrasi direnişini hep birlikte gerçekleştirmişlerdir.

41. Darbe teşebbüsü, iradesini ve egemenliğini milletin elinden

almaya teşebbüs edenlerin demokratik anayasal düzene ve insan haklarına yönelik

tehditlerinin büyüklüğünü somut olarak ortaya çıkarmıştır. Teşebbüs sırasında

egemenliğin kayıtsız şartsız kaynağı olan millete, egemenliği millet adına

kullanan organlara, demokrasinin vazgeçilmez unsurlarından olan basın yayın

kuruluşlarına ve meşru demokratik otoritenin emir ve talimatları doğrultusunda

hareket eden güvenlik güçlerine saldırılmıştır. Bu kapsamda egemenliğine ve

iradesine sahip çıkmak için sokaklara çıkıp darbeye karşı gösteri yaparak temel

haklarını kullanan silahsız bireyler -silah ve bombalarla- katledilmiş ve

yaralanmış, bu suretle başta yaşam hakları olmak üzere temel hak ve

özgürlükleri yaygın bir şekilde ihlal edilmiştir.

42. Demokratik toplum düzeninin temel kurumlarından biri ve millet iradesinin doğrudan tecelli ettiği organ olan TBMM savaş uçaklarıyla bombalanmış, devletin başı olan Cumhurbaşkanı’na suikast girişiminde bulunulmuş, Başbakan silah kullanılarak taciz edilmiş, Türkiye Radyo-Televizyon Kurumuna baskın yapılarak özgür yayın akışı kesilmiş ve silah zoruyla darbe bildirisi okutulmuş, ülke genelinde yayın yapan bazı özel televizyon kanallarına baskın yapılarak yayınları durdurulmak istenilmiş, meşru otoritenin emir ve talimatları doğrultusunda hareket eden çok sayıda polis ve askerî personel doğrudan hedef alınarak ya da çatışmalar sırasında şehit edilmiş veya yaralanmıştır.

43. 15 Temmuz 2016 gecesi meydana gelen darbe teşebbüsünün

demokratik anayasal düzene karşı oluşturduğu tehdidin büyüklüğünü

değerlendirmek bakımından, engellenmiş olan bu teşebbüsün somut olarak meydana

getirdiği zararların tek başına dikkate alınması yeterli değildir. Darbe

teşebbüsünün kısa sürede engellenememiş olması ya da darbenin gerçekleşmesi

hâlinde oluşabilecek risklerin de değerlendirilmesi gerekir. Egemenliğin sahibi

olan millet ve demokratik anayasal düzenin tüm unsurları, darbe teşebbüsünü kararlı

bir direnişle kısa sürede engellememiş olsalardı ya bir grup zorbanın mutlak

egemenliğini kabul edecekler ve onun hiçbir demokratik denetime tabi olmayan

iradesine tabi olacaklar ya da direnmeye devam edeceklerdi. Birinci ihtimal bir

milletin demokratik açıdan ölümü anlamına gelecektir. İkinci ihtimal olan

çatışmaların uzaması ve yaygınlaşması, devlet otoritesinin hatta devletin

tamamen ortadan kalkması riskinin yakın, ciddi ve açık bir tehdit olarak ortaya

çıkmasına neden olacaktır. Son zamanlarda tanık olunan, yakın çevremizdeki

ülkelerin durumu devlet otoritesinin ortadan kalkması hâlinde demokratik bir

düzende yaşamak bir yana insanların en temel haklarının her gün saldırı altında

olduğu bir düzensizlik ve kargaşa ortamının acı örnekleri olarak dünya

kamuoyunun gözönünde durmaktadır. Darbe teşebbüsünün ülkemizin birçok terör

örgütünün açık hedefi olduğu günlerde gerçekleştirilmesi bu riskin ağırlığını

daha da artırmıştır.

44. Bütün bu değerlendirmeler birlikte ele alındığında darbe teşebbüsünün sadece demokratik anayasal düzen yönünden değil bununla sıkı bağı olan millî güvenlik yönünden de mevcut ve ağır bir tehdit oluşturduğu anlaşılmaktadır. Millî güvenlik, Anayasa’da ve insan haklarının korunmasına ilişkin birçok uluslararası belgede, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması sebepleri arasında sayılmıştır. Özgürlük-güvenlik dengesinin sağlanması modern demokrasilerin en önemli amaçlarından biri hâline gelmiştir. Çünkü güvenliğin olmadığı yerde demokratik düzeni sürdürmek ve özgürlükleri hayata geçirebilmek mümkün değildir.

45. Türk demokrasi tarihine kara bir leke olarak geçen 15 Temmuz darbe teşebbüsünün demokratik anayasal düzene, bireylerin temel hak ve özgürlüklerine ve millî güvenliğe yönelik en ağır saldırılardan biri belki de en ağırı olduğu sonucuna varmak gerekir.

D. Kanun’un 2. Maddesinin (4) Numaralı Fıkrasının İkinci

Cümlesinin İncelenmesi

1. İptal Talebinin Gerekçesi

46. Dava dilekçesinde özetle; bireylerin ücret ödeyerek eğitim

görmeyi tercih ederken eğitim kurumunun bulunduğu yeri, öğretim üyelerini,

eğitimin metodunu ve buna benzer hususları değerlendirerek karar verdikleri,

olağanüstü hâlin gerektirdiği bir tedbir olarak eğitim gördükleri kurumların

kapatılmasıyla belirli bir güçlük yaşadıkları hatta eğitim görecekleri kurumu

seçerken değerlendirdikleri kriterlere belki de hiç uymayan kurumlara

yerleştirildikleri, buna rağmen önceden ödedikleri ücreti bu kurumlara ödemeye

devam etmelerinin kamu yararına uygun olmadığı gibi hukuk güvenliği ilkesiyle

de bağdaşmadığı, devlet üniversitelerine veya vakıf üniversitelerine

yerleştirilen öğrenciler ile olağanüstü hâlden önce bu kurumlarda eğitim gören

öğrenciler arasında kural nedeniyle eşitsiz bir durumun meydana geldiği

belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 10., 42. ve 90. maddelerine aykırı olduğu

ileri sürülmüştür.

2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

47. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural, ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 13. maddesi yönünden de incelenmiştir.

48. Kural, kapatılan yükseköğretim kurumlarında kayıtlı olup Yükseköğretim Kurulu tarafından devlet üniversitelerine veya vakıf üniversitelerine yerleştirilen öğrencilerin mezun oluncaya kadar vakıf yükseköğretim kurumlarına ödemeleri gereken ücretleri ilgili üniversiteye ödemeye devam etmelerini öngörmektedir.

49. Millî güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen FETÖ/PDY’ye aidiyeti, iltisakı veya bu örgütle irtibatı belirlenen vakıf yükseköğretim kurumlarının kapatılması olağanüstü hâl kapsamında alınan bir tedbirdir. Kapatılan vakıf yükseköğretim kurumlarında kayıtlı öğrencilerin Yükseköğretim Kurulu tarafından devlet veya vakıf üniversitelerine yerleştirilmesi de bu tedbirin doğrudan bir sonucudur. Dolayısıyla anılan yükseköğretim kurumlarının kapatılması ve sonrasında yapılan yerleştirme işlemlerinin olağanüstü hâlin gerekli kıldığı tehdit ve tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.

50. Kapatılan vakıf yükseköğretim kurumlarında kayıtlı öğrencilerin yerleştirildikleri yükseköğretim kurumunun devlet veya vakıf üniversitesi olmasına bakılmaksızın ücret ödemeye devam etmelerini öngören kural da olağanüstü hâlin ilanına neden olan tehdit ve tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik bir düzenlemedir. Ancak kuralın olağanüstü hâl süresiyle sınırlı olarak uygulanmaması nedeniyle kurala ilişkin incelemenin sınırlamaya konu hakkın düzenlendiği Anayasa maddesi başta olmak üzere Anayasa’nın diğer hükümleri ve elbette olağan dönemde hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimi bakımından temel öneme sahip olan Anayasa’nın 13. maddesi bağlamında yapılması gerekir.

51. Anayasa’nın 42. maddesinin birinci fıkrasında kimsenin eğitim

ve öğrenim hakkından yoksun bırakılamayacağı belirtilmek suretiyle eğitim

ve öğrenim hakkı herkes yönünden güvenceye bağlanmıştır. Eğitim ve

öğrenim hakkı, kamu ve özel eğitim kurumlarını kapsadığı gibi eğitimin ilk,

orta ve yükseköğrenim seviyelerini de kapsar (Sara

Akgül [GK], B. No: 2015/269,

22/11/2018, § 120; Hikmet Balabanoğlu, B. No: 2012/1334,

17/9/2013, § 28; İhsan Asutay, B. No: 2012/606, 20/2/2014, § 34). Anayasa’da yer alan eğitim ve öğrenim

hakkı, kamu otoritelerine kişilerin eğitim ve öğrenim almasını engellememe

ödevini yüklemektedir. Eğitim ve öğrenim hakkı belli bir zamanda mevcut olan

eğitim kurumlarına erişimin sağlanmasını ve bu eğitim kurumlarına devam

edebilmeyi teminat altına almaktadır.

52. Anılan maddenin ikinci fıkrasında öğrenim hakkının kapsamının kanunla tespit edilip düzenleneceği belirtilerek bu hakkın mutlak olmadığı, hakkın kapsamını ve sınırlarını belirleme yetkisinin kanun koyucuya ait olduğu hükme bağlanmıştır. Bu nedenle kanun koyucunun anılan hakkı kamu yararı amacıyla sınırlandırabilmesi mümkündür. Ancak öğrenim hakkına getirilecek sınırlamaların Anayasa’da temel hak ve hürriyetler için öngörülen güvencelere aykırı olmaması gerekir.

53. Anayasa’nın 10. maddesinde belirtilen kanun önünde

eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu

ilke ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı

aynı durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı

tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını

önlemektir. Bu ilkeyle aynı durumda

bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında

eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik, herkesin her

yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki

özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve

uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal

durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi

zedelenmez.

54. 667 sayılı KHK ile bazı vakıf yükseköğretim kurumları kapatılmış ve kapatılan vakıf yükseköğretim kurumlarında kayıtlı öğrencilerin Yükseköğretim Kurulu tarafından devlet üniversitelerine veya vakıf yükseköğretim kurumlarına yerleştirilmesi öngörülmüştür.

55. Dava konusu kural ise bu şekilde yerleştirilen öğrencilerin mezun oluncaya kadar kapatılan vakıf yükseköğretim kurumlarına ödemeleri gereken ücretleri yerleştirildikleri üniversiteye ödemeye devam etmelerini düzenlemektedir. Buna göre kapatılan vakıf yükseköğretim kurumlarında kayıtlı öğrenciler, yerleştirildikleri yükseköğretim kurumunun devlet veya vakıf üniversitesi olmasına bakılmaksızın ücret ödemeye devam edeceklerdir. Bu bağlamda, kapatılan vakıf yükseköğretim kurumlarında kayıtlı öğrencilerin yerleştirildikleri yükseköğretim kurumuna ücret ödemeye devam etmelerini öngören kuralın eğitim ve öğrenim hakkına sınırlama getirdiği anlaşılmaktadır.

56. Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca eğitim ve öğrenim hakkı yalnızca kanunla ve demokratik bir toplumda gerekli olduğu ölçüde sınırlanabilir. Ayrıca getirilen bu sınırlamalar hakkın özüne dokunamayacağı gibi Anayasa’nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.

57. Dokunulamayacak öz, her temel hak ve özgürlük açısından farklılık göstermekle birlikte kanunla getirilen sınırlamanın hakkın özüne dokunmadığının kabulü için temel hakların kullanılmasını ciddi surette güçleştirip amacına ulaşmasına engel olmaması ve etkisini ortadan kaldırıcı bir nitelik taşımaması gerekir.

58. Temel hak ve özgürlüklerin özlerine dokunulmaksızın yapılan sınırlamaların ise demokratik toplum düzeninin gerekleri ile ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Öze dokunma yasağını ihlal etmeyen sınırlamalar yönünden gözetilmesi öngörülen demokratik toplum düzeninin gerekleri kavramı, öncelikle ilgili hak yönünden getirilen sınırlamaların zorunlu ve istisnai tedbir niteliğinde olmalarını gerektirmektedir. Demokratik toplum düzeninin gereklerinden olma, bir sınırlamanın demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın karşılanması amacına yönelik olmasını ifade etmektedir.

59. Anayasa’nın 13. maddesinde ifade edilen ölçülülük ilkesi, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin başvurularda dikkate alınması gereken bir diğer ilkedir. Demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük ilkeleri, iki ayrı kriter olarak düzenlenmiş olmakla birlikte bu iki kriter arasında sıkı bir ilişki vardır. Temel hak ve özgürlüklere yönelik herhangi bir sınırlamanın başvurulabilecek en son çare ya da alınabilecek en son önlem olarak temel haklara en az müdahaleye imkân veren ölçülü bir sınırlama niteliğinde olup olmadığının incelenmesi gerekir.

60. Demokratik toplum kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin en geniş şekilde güvence altına alındığı bir düzeni gerektirir. Demokrasilerde devlete düşen görev temel hak ve özgürlükleri korumak ve geliştirmek, bunların etkili şekilde kullanılmasını sağlayacak tedbirleri almaktır. Bu kapsamda devlet, özellikle temel hak ve özgürlükleri ortadan kaldıracak veya bunlara ölçüsüz müdahale teşkil edecek tutumlardan kaçınmalı ve başkalarından gelebilecek tehditlere karşı bireyleri korumalıdır.

61. Kural, kapatılan vakıf yükseköğretim kurumlarında bulunan öğrencilerin eğitim ve öğrenime devam etmelerini sağlamaya yönelik olduğundan kuralın kamu yararı amacıyla çeliştiği söylenemez. Ayrıca kapatılan vakıf üniversitelerine ödenen ücretin yerleştirilen üniversiteye mezun olana kadar ödenmesi zorunluluğunu öngören kural, muhatapları yönünden eğitim ve öğrenim hakkından yararlanma imkânını ortadan kaldırmamakta veya bunun kullanımını ciddi şekilde zorlaştırmamaktadır. Bu yönüyle kuralın eğitim ve öğrenim hakkının özüne dokunmadığı açıktır.

62. Kuralın yer aldığı fıkrada kapatılan vakıf yükseköğretim

kurumlarında kayıtlı öğrencilerin üniversitelere yerleştirilmesi ile ilgi usul

ve esasların Yükseköğretim Kurulu tarafından belirleneceği hükme bağlanmıştır.

Bu nedenle kural kapatılan yükseköğretim kurumlarında öğrenim gören

öğrencilerin kayıt yaptırdıkları yıldaki sıralamalarından daha yüksek sırada

öğrenci kabul eden yükseköğretim kurumlarına yerleşmelerine de imkân

verebileceğinden bu öğrencilerin daha önceden ödedikleri ücretleri

yerleştikleri yükseköğretim kurumlarına ödemelerinin ölçülülük ilkesiyle

bağdaşmadığı söylenemez. Bunun yanı sıra bu öğrencilerin eğitimin ücretli

olarak verildiği vakıf yükseköğretim kurumlarına daha önceden ödedikleri

ücretleri ödeyerek devam etmeleri de ölçülülük ilkesi ile çelişmemektedir.

Ancak kural kapatılan yükseköğretim kurumlarına kayıt yaptırdıkları yılda

yapılan sınavda aldıkları puana eşit ya da daha düşük puanla öğrenci kabul eden

devlet üniversitelerine söz konusu öğrencilerin yerleşmesini de kapsar

niteliktedir. Kural uyarınca bu durumdaki öğrenciler kapatılan yükseköğrenim

kurumlarına ödedikleri ücreti yerleştirildikleri devlet üniversitelerine

ödemeye devam edecektir.

63. Anılan durum ise kişinin kayıt yaptırdığı yılda gerek yükseköğretim kurumunun akademik kadrosu, sosyal çevresi ve bulunduğu yer gerekse de başka nedenlerle yerleşme imkânı bulunduğu hâlde devlet üniversitesi yerine kapatılan vakıf üniversitesini tercih etmesi nedeniyle ödemeyi kabullendiği eğitim ücretini vakıf yükseköğretim kurumunun kapatılması nedeniyle aynı devlet üniversitesine yerleştirilmesi sonucunda ödemeye devam etmesi anlamına gelmektedir.

64. Kuralla öğrenim hakkına getirilen sınırlamanın demokratik toplum yönünden hangi zorlayıcı nedene dayandığı anlaşılamamaktadır. Öğrencinin en başından beri yerleşme hakkına sahip olduğu devlet üniversitesini tercih etmeyerek kapatılan vakıf yükseköğretim kurumuna kayıt olması ve sonrasında bu kurumun kapatılması nedeniyle daha önce tercih etmediği devlet üniversitesine yerleştirilmesi sonucunda kural gereği bu üniversiteye ücret ödemeye devam etmesi eğitim ve öğrenim hakkına ölçüsüz bir sınırlama içermektedir. Kural bu yönüyle Anayasa’nın 13. maddesinde aranan temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması sırasında gözetilmesi gereken güvencelerle bağdaşmamaktadır.

65. Eğitim ve öğrenim hakkı bağlamında eşitlik ilkesi yönünden yapılacak anayasallık denetiminde öncelikle Anayasa’nın 10. maddesi çerçevesinde aynı ya da benzer durumda bulunan kişilere farklı muamelenin mevcut olup olmadığı tespit edilmeli, bu bağlamda aynı ya da benzer durumdaki kişiler arasında eğitim ve öğrenim hakkına yönelik sınırlama bakımından farklılık gözetilip gözetilmediği belirlenmelidir. Yapılacak bu belirlemenin ardından ise farklı muamelenin nesnel ve makul bir temele dayanıp dayanmadığı ve ölçülü olup olmadığı hususları irdelenmelidir.

66. Kural, üniversiteye giriş sınavında aldığı puan itibarıyla

devlet üniversitesine yerleşme imkânı varken vakıf yükseköğretim kurumunu

tercih eden bir öğrencinin söz konusu vakıf yükseköğretim kurumunun kapatılması

sonrasında puanının yeterli olduğu devlet üniversitesine yerleştirilmesi

hâlinde buradaki öğrenimine kapatılan vakıf yükseköğretim kurumuna ödediği

ücreti ödeyerek devam etmesi sonucunu doğurmaktadır. Söz konusu öğrencilerin

yükseköğretim kurumlarına kayıt yaptırdıkları anda aranan başarı sıraları

dikkate alındığında bu başarılarına göre devlet üniversitesine kayıt olma

hakkını elde ettiklerinden burada bulunan öğrenciler ile kapatılan vakıf

yükseköğretim kurumlarından bu şekilde gelen öğrencilerin farklı hukuki durumda

oldukları söylenemez. Kural aynı devlet üniversitesine başarı sırasına göre

kayıt yaptırma hakkını elde eden öğrencilerden bir kısmına ücret ödeme

zorunluluğu getirdiğinden farklı bir muamele öngörmektedir. Söz konusu farklı

muamelenin ise makul ve nesnel bir temele dayandığı söylenemez.

67. Bu itibarla kapatılan vakıf yükseköğretim kurumuna kayıt yaptırdıkları yılda yapılan merkezî sınavlarda elde ettikleri başarı sıralarına eşit ya da daha az puanla öğrenci kabul eden devlet üniversitelerine öğrencilerin daha önceden ödedikleri ücretleri ödeyerek devam etmeleri eğitim ve öğrenim hakkı bağlamında Anayasa’yla bağdaşmamaktadır.

68. Açıklanan nedenlerle kural puanı eşit ya da daha düşük devlet üniversiteleri yönünden Anayasa’nın 10., 13. ve 42. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.

M. Emin KUZ, Rıdvan GÜLEÇ ve Recai AKYEL bu görüşe katılmamışlardır.

Kural, Anayasa’nın 10., 13. ve 42. maddesine aykırı görülerek iptal edildiğinden ayrıca Anayasa’nın 2. maddesi yönünden incelenmemiştir.

Kuralın Anayasa’nın 90. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

E. Kanun’un 5. Maddesinin (2) Numaralı Fıkrasının İncelenmesi

1. İptal Talebinin Gerekçesi

69. Dava dilekçesinde özetle; suç örgütleri ile iltisaklı,

irtibatlı kabul edilen kişilerin eşlerine ait pasaportların da iptal

edilebilmesini öngören dava konusu kuralın Anayasa’nın 38. maddesinde güvence

altına alınan cezai sorumluluğun şahsiliği, cezaların kanuniliği ilkeleri ve

masumiyet karinesiyle bağdaşmadığı, bu itibarla kendisine yönelik bir suç

isnadı dahi bulunmayan eşin suçlu sayıldığı, millî güvenliğe tehdit oluşturduğu

tespit edilen yapı, oluşum veya gruplara ya da terör örgütlerine üyeliği veya

iltisakı ya da bunlarla irtibatı nedeniyle haklarında idari işlem tesis

edilenler ile evlenmiş olmanın cezalandırılmak için yeterli olamayacağı, fail

olduğu ileri sürülen kişilere yönelik dahi kesinleşmiş mahkûmiyet kararı

bulunmazken eşlerine yaptırım uygulanmasının hatalı olduğu belirtilerek kuralın

Anayasa’nın 2. ve 38. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

70. 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural, ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 23. maddesi yönünden de incelenmiştir.

71. Kanun’un 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, millî

güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen yapı, oluşum veya gruplara ya da

terör örgütlerine üyeliği veya iltisakı ya da bunlarla irtibatı nedeniyle

haklarında idari işlem tesis edilenler ile aynı gerekçeyle haklarında suç

soruşturması veya kovuşturması yürütülenlerin, işlemi yapan kurum ve

kuruluşlarca ilgili pasaport birimine derhâl bildirileceği; bu bildirim üzerine

ilgili pasaport birimlerince pasaportlarının iptal edilebileceği düzenlenmektedir.

Dava konusu (2) numaralı fıkrada ise ilgili pasaport birimine bildirilen

kişilerin eşlerinin pasaportlarının da genel güvenlik açısından mahzurlu

görülmesi hâlinde iptal edilebileceği öngörülmektedir.

72. Dava konusu kural içeriği itibarıyla olağanüstü hâlin ilanına neden olan tehdit ve tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olmasına rağmen olağanüstü hâl süresini aşacak biçimde uygulanmaya imkân vermektedir. Başka bir ifadeyle kural olağanüstü hâl süresiyle sınırlı bir düzenleme öngörmemektedir. Bu durumda kurala ilişkin incelemenin sınırlamaya konu hakkın düzenlendiği Anayasa maddesi başta olmak üzere Anayasa’nın ilgili hükümleri bağlamında yapılması gerekir.

73. Anayasa’nın “Yerleşme ve seyahat hürriyeti” başlıklı 23. maddesinde herkesin yerleşme ve seyahat hürriyetine sahip olduğu; seyahat hürriyetinin suç soruşturma ve kovuşturması sebebiyle ve suç işlenmesini önlemek amaçlarıyla kanunla sınırlanabileceği, vatandaşın yurt dışına çıkma hürriyetinin ancak suç soruşturması veya kovuşturması sebebiyle hâkim kararıyla sınırlanabileceği hüküm altına alınmıştır.

74. Dava konusu kuralda, millî güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen yapı, oluşum veya gruplara ya da terör örgütlerine üyeliği veya iltisakı ya da bunlarla irtibatı olması nedeniyle idari işleme ya da suç soruşturması veya kovuşturmasına muhatap olan kişilerin eşlerinin pasaportlarının da, yurt dışına çıkmalarının genel güvenlik açısından mahzurlu görülmesi durumunda, İçişleri Bakanlığınca iptal edilebileceği düzenlenmektedir.

75. Anayasa’nın 23. maddesinin beşinci fıkrasında vatandaşın yurt dışına çıkma hürriyetinin ancak suç soruşturması veya kovuşturması sebebiyle hâkim kararıyla sınırlanabileceği hüküm altına alınmıştır. Dava konusu kural ise belirli koşullardaki kişilerin haklarında bir suç nedeniyle yapılan soruşturma ya da kovuşturma olmaksızın ve hâkim kararı aranmaksızın pasaportlarının bakanlıkça iptaline karar verilebilmesine imkân sağlamaktadır. Bu nedenle kural, Anayasa’nın yerleşme ve seyahat özgürlüğüne tanıdığı güvencelerle bağdaşmamaktadır.

76. Öte yandan kural olağanüstü dönemde de uygulama alanı bulmuştur. Olağanüstü dönemlerde temel hak ve özgürlüklere Anayasa’da öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınmasına Anayasa belirli koşullarda cevaz vermiştir. Bu nedenle kuralın olağan dönemde seyahat özgürlüğüne aykırı olduğu yönünde yapılan tespit kuralın olağanüstü dönemle sınırlı uygulamasını kapsamamaktadır.

77. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 23. maddesine aykırıdır. İptali gerekir.

Kural, Anayasa’nın 23. maddesine aykırı görülerek iptal edildiğinden ayrıca Anayasa’nın 2. ve 38. maddeleri yönünden incelenmemiştir.

F. Kanun’un 6. Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının (a)

Bendinde Yer Alan “… otuz günü…” ibaresinin İncelenmesi

78. Kanun’un 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının dava konusu ibarenin de yer aldığı (a) bendi, 2/1/2017 tarihli ve 684 sayılı KHK’nın 10. maddesi ile “Gözaltı süresi, şüphelinin yakalama yerine en yakın hâkim veya mahkemeye gönderilmesi için zorunlu süre hariç, yakalama anından itibaren yedi günü geçemez. Delillerin toplanmasındaki güçlük veya şüpheli sayısının çokluğu nedeniyle Cumhuriyet savcısı, gözaltı süresinin yedi gün süreyle uzatılmasına yazılı olarak emir verebilir.” şeklinde değiştirilmiş ve söz konusu değişiklik 1/2/2018 tarihli ve 7074 sayılı Kanun’un 10. maddesiyle kanunlaşmıştır.

79. Açıklanan nedenle konusu kalmayan ibareye ilişkin iptal talebi hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar vermek gerekir.

G. Kanun’un 6. Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının (d)

Bendinin Birinci Cümlesinin “…Cumhuriyet savcısının kararıyla, görüşmeler teknik cihazla sesli veya görüntülü olarak kaydedilebilir, tutuklu ile avukatın yaptığı görüşmeleri izlemek amacıyla görevli hazır bulundurulabilir, tutuklunun avukatına veya avukatın tutukluya verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındaki konuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara elkonulabilir veya görüşmelerin gün ve saatleri sınırlandırılabilir.” Bölümünün İncelenmesi

1. İptal Talebinin Gerekçesi

80. Dava dilekçesinde özetle; müdafinin şüpheliye ve sanığa yardım

hakkının esas olarak adil yargılanma hakkının temelini oluşturduğu, suçlanan

veya tutuklanan kişinin en azından kendisine hukuki yardımda bulunan ve temsil

eden avukatı ile görüşmelerinin dokunulmaz olması gerektiği, böylece

suçsuzluk/masumiyet karinesi altında yargılanan kişinin kamu otoritesine karşı

korunaklı olacağı, dava konusu kuralla Cumhuriyet savcısına avukat ile

tutuklunun görüşmesini, gizliliğini ve zamanını sınırlama konusunda geniş bir

takdir yetkisinin tanındığı, olağanüstü hâlin takdir yetkisini sınırsız hâle

getirmeyeceği, sınırlama kararının somut gerekçeye dayanması gerektiği ancak

kuralda böyle bir atfın veya güvencenin bulunmadığı belirtilerek kuralın

Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

81. 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural, ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 15., 19. ve 36. maddeleri yönünden de incelenmiştir.

82. Dava konusu kuralın yer aldığı bendin birinci cümlesi,

26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun İkinci Kitap Dördüncü

Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümlerinde tanımlanan suçlar,

12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar

ve toplu işlenen suçlar bakımından olağanüstü hâlin devamı süresince tutuklu

olanların avukatları ile görüşmelerinde, toplumun ve ceza infaz kurumunun

güvenliğinin tehlikeye düşürülmesi, terör örgütü veya diğer suç örgütlerinin

yönlendirilmesi, bunlara emir ve talimat verilmesi veya yorumlarıyla gizli,

açık ya da şifreli mesajlar iletilmesi ihtimalinin varlığı hâlinde Cumhuriyet

savcısının kararıyla görüşmelerin izlenebilmesini, kaydedilebilmesini,

sınırlandırılabilmesini ya da tutuklunun avukatına veya avukatın tutukluya

verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındaki konuşmalara

ilişkin tuttukları kayıtlara elkonulabilmesini öngörmektedir. Dava konusu

kuralı, cümlenin “…Cumhuriyet savcısının kararıyla, teknik cihazla sesli

veya görüntülü olarak kaydedilebilir, tutuklu ile avukatın yaptığı görüşmeleri

izlemek amacıyla görevli hazır bulundurulabilir, tutuklunun avukatına veya

avukatın tutukluya verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındaki

konuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara elkonulabilir veya görüşmelerin gün ve

saatleri sınırlandırılabilir.” bölümü oluşturmaktadır.

83. Kuralın devletin güvenliğine karşı suçlar, anayasal suçlar,

millî savunmaya karşı suçlar, devlet sırlarına karşı suçlar, 3713 sayılı Kanun

kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlar bakımından öngördüğü, tutuklunun

müdafi ile görüşme hakkı ve bunun usulü konusunda alınabilecek birtakım

tedbirlerin olağanüstü hâlin ilanına neden olan tehdit ve tehlikelerin bertaraf

edilmesine yönelik olduğu ve bunların yalnızca olağanüstü hâl süresince

yapılacak soruşturmalar yönünden uygulanabileceği anlaşılmaktadır. Bu nedenle

kurala ilişkin Anayasa’ya uygunluk denetiminin Anayasa’nın 15. maddesi

kapsamında yapılması gerekir. Ancak olağanüstü hâl yönetimine başvurulması, bu

dönemde temel hak ve özgürlükleri sınırlandıran her düzenlemenin olağan dönemin

izin verdiği ölçütlerin ötesinde olmasını gerektirmeyebileceğinden Anayasa’nın

15. maddesi kapsamında yapılacak incelemeden önce sınırlamaya konu hakkın

düzenlendiği Anayasa maddesi başta olmak üzere Anayasa’nın ilgili hükümleri ve

olağan dönemde hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimini düzenleyen

Anayasa’nın 13. maddesi kapsamında bir inceleme yapılmalıdır.

84. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuki güvenliği sağlayan, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuk kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir.

85. Anayasa’nın 19. maddesinin birinci fıkrasında herkesin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına sahip olduğu ilke olarak belirtildikten sonra, ikinci ve üçüncü fıkralarında şekil ve şartları kanunda gösterilmek kaydıyla kişilerin hürriyetinden mahrum bırakılabileceği durumlar sınırlı olarak sayılmıştır. Aynı maddenin sekizinci fıkrasında ise hürriyeti kısıtlanan kişinin makul süre içerisinde durumu hakkında karar verilmesini ve serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahip olduğu ifade edilmiştir.

86. Anayasa’nın hak arama hürriyetini düzenleyen 36. maddesinin birinci fıkrasında, “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir” denilerek yargı mercilerine başvurabilme ve bunun doğal sonucu olarak da iddia, savunma ve adil yargılanma hakkı güvence altına alınmıştır.

87. Ceza yargılamasında savunma hakkının güvence altına alınması, demokratik toplumun temel ilkelerindendir (Erol Aydeğer, B. No: 2013/4784, 7/3/2014, § 32). Savunma, ceza adaletinin hakkaniyete uygun gerçekleşmesini sağlamaktadır. İddiaya karşı savunma hakkı tanınmadığı sürece silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerine uygun muhakeme yapılması ve maddi gerçeğe ulaşılması da mümkün değildir.

88. Savunma hakkının sağladığı güvenceler, esasen adil yargılanma hakkı içinde yer almaktadır. Savunma hakkı, hukuk devleti ilkesinin gereklerinden ve adil yargılanma hakkının önemli güvencelerinden biri olması nedeniyle Anayasa’nın 36. maddesinde açıkça ifade edilmiştir.

89. Ancak şüpheli ve sanığa yalnızca savunma hakkının tanınması

yeterli değildir. Şüpheli ve sanığın, savunma için Anayasa’nın 36. maddesinde

belirtilen meşru vasıta ve yollardan yararlandırılması da

gerekir. Anayasa’nın anılan maddesinde sözü edilen meşru vasıta ve yollardan en

önemlisi ise müdafi yardımından yararlanmaktır. Başka bir ifadeyle müdafi

yardımından yararlanma hakkı, Anayasa’nın 36. maddesinde belirtilen meşru

vasıta ve yollar kapsamındadır. Bu itibarla müdafi yardımından

yararlanma hakkının adil yargılanma hakkının kapsamında olduğu anlaşılmaktadır.

Dolayısıyla suç isnadı altındaki kişi, adil yargılanma hakkı kapsamında

kendisini bizzat savunma veya seçeceği bir müdafinin yardımından yararlanma

hakkına sahiptir.

90. Öte yandan müdafi yardımından yararlanma hakkının varlığı, Anayasa’nın 19. maddesinin sekizinci fıkrasında güvence altına alınan, hürriyeti kısıtlanan kişinin kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı hâlinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkının etkin bir şekilde kullanımını da mümkün kılar. Bu itibarla müdafi yardımından yararlanma hakkına getirilen bir sınırlama, tutukluluğa itiraz hakkına ve bu bağlamda kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına yönelik bir sınırlama sonucunu da doğurur.

91. Müdafi yardımından etkili bir şekilde yararlanmanın ilk koşulu

ise müdafi ile yapılan görüşmelerin belli bir gizlilik içinde yapılmasıdır.

Şüpheli veya sanığın müdafi ile özgür bir şekilde bilgi alışverişinde bulunması

için mahremiyet büyük önem taşımaktadır. Şüpheli/sanığın müdafi ile yapacağı

görüşmelerde mahremiyet olmaması müdafiden alacağı hizmetin faydasını en alt

düzeye indirecektir. Bu nedenle meşru amaçlarla müdafiyle görüşme hakkına

kısıtlama getirilirken bu kısıtlama ile savunma, kişi hürriyeti ve güvenliği

hakları arasındaki denge gözetilmeli, kısıtlama hiçbir şekilde müdafi

yardımından etkili bir biçimde yararlanma hakkını engellememelidir. Meşru bir

amaçla kısıtlama yapılsa dahi yargılaması devam eden kişilere savunma hakkının

etkin bir şekilde kullanımı bakımından yeterli güvencelerin tanınması gerekir.

92. Cumhuriyet savcısının kararıyla tutuklu ile avukatın görüşmesinin

kaydedilmesi, görüşmede görevlinin hazır bulundurulması ile bilgi

ve belgelere el konulması gibi kısıtlamalar doğrudan avukat ve

müvekkil arasındaki mahremiyeti ortadan kaldıracak niteliktedir. Belirtilen

durumlarda tutuklunun avukatıyla mahrem bilgileri paylaşması, bilgi alışverişinde

bulunması mümkün değildir. Avukatla görüşme hakkının bu şekilde sınırlanması

özellikle savunma makamının özel olarak desteklenmesinin gerektiği hâllerde

etkili bir savunma yapılabilmesini önemli ölçüde zorlaştırmaktadır. Diğer

taraftan kural bir bütün olarak tutuklunun serbest kalabilmek için yaptığı

başvuruların da etkili olmasını engelleyebilecek niteliktedir. Bu itibarla

kuralla, müdafi yardımından yararlanma hakkı ile tutukluluğa itiraz hakkına

olağan dönem için Anayasa’da öngörülen güvence rejiminin ötesinde bir sınırlama

getirildiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle kural, olağanüstü dönemlerde temel hak

ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulmasını ve sınırlandırılmasını

düzenleyen Anayasa’nın 15. maddesi kapsamında incelenmelidir.

93. Olağanüstü hâllerde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması

kısmen veya tamamen durdurulabilir, bunlar için Anayasa’da öngörülen

güvencelere aykırı tedbirlere başvurulabilir. Fakat temel hak ve hürriyetlere

yapılan bu sınırlama Anayasa’nın 15. maddesinde belirtilen sınırlar dâhilinde

olmalıdır. Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarında vurguladığı üzere

demokratik ülkelerde olağanüstü yönetim usulleri hukuku dışlayan, keyfî yönetim

anlamına gelmez. Olağanüstü yönetimler kaynağını Anayasa’da bulan, anayasal

kurallara göre yürürlüğe konulan, yasama ve yargı organlarının denetiminde

varlıklarını sürdüren rejimlerdir. Bu yönüyle olağanüstü hâllerde temel hak ve

hürriyetlerin sınırlanmasına ilişkin düzenlemelerin ancak 15. maddede

belirtilen ölçütlere uygun olması hâlinde hukuk devleti ilkesine de uygun

olduğu söylenebilir.

94. Kural müdafi yardımından yararlanma hakkı ile tutukluluğa itiraz hakkına sınırlamalar getirmekle beraber söz konusu haklar Anayasa’nın 15. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan ve hiçbir koşulda müdahale edilmeyecek olan çekirdek alandaki temel hak ve hürriyetler ile ilkeler arasında yer almamaktadır.

95. Ayrıca anılan haklar, milletlerarası hukuktan kaynaklanan yükümlülük olarak insan hakları alanında Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerden özellikle MSHUS’un 4. ve AİHS’in 15. maddelerinin (2) numaralı fıkralarında ve bu Sözleşme’ye ek protokollerde dokunulması yasaklanan haklar arasında da bulunmamaktadır.

96. Müdafi yardımından yararlanma ile tutukluluğa itiraz haklarının

olağanüstü dönemlerde kullanılmasının kısmen veya tamamen durdurulması veya

bunlar için Anayasa’da öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilmesi

Anayasa’nın 15. maddesi uyarınca mümkün olmakla birlikte bu husus, yapılacak

düzenlemelerde sınırsız bir takdir yetkisi tanındığı anlamına da gelmemektedir.

Anılan maddede olağanüstü hâllerde durumun gerektirdiği ölçüde söz konusu

düzenlemelerin yapılabileceği belirtilmiştir. Bu nedenle müdafi yardımından

yararlanma hakkı ile tutukluluğa itiraz hakkına getirilen sınırlamaların

Anayasa’nın 15. maddesi kapsamında durumun gerektirdiği ölçüde olduğunun

kabul edilebilmesi için durumun gerektirdiği oranı aşan keyfi müdahalelere izin

verilmemesi gerekir.

97. Kuralla müdafi yardımından yararlanma hakkı ile tutukluluğa itiraz hakkına yapılan sınırlamanın ölçülü olup olmadığı değerlendirilirken ülkemizde olağanüstü hâl ilanına sebebiyet veren durumun özellikleri ve olağanüstü hâl ilanı sonrasında ortaya çıkan koşulların yanı sıra sınırlamanın kapsam ve boyutu dikkate alınmalıdır.

98. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) de AİHS’in 15.

maddesi kapsamında yükümlülük azaltma bildiriminde bulunan ulusal makamların

olağanüstü durumun gereklilikleri ve bunu gidermek için yapılacak yükümlülük

azaltmalarının niteliği ve kapsamı konusunda geniş takdir yetkisinin

bulunduğunu, ancak alınan tedbirlerin krizin zorunluluklarının kesinlikle

gerektirdiği ölçünün ötesine geçip geçmediğine karar verme konusundaki yetkinin

kendisine ait olduğunu belirtmektedir. AİHM bu denetim yetkisini kullanırken

yükümlülük azaltma nedeniyle etkilenen hakların niteliğini, olağanüstü duruma

yol açan sebepleri ve olağanüstü durumun süresini gözönünde bulundurmaktadır (Aksoy/Türkiye,

B. No: 21987/93, 18/12/1996, § 68).

99. Olağanüstü hâl ilan edilmesine sebep olan 15 Temmuz darbe teşebbüsünün hemen sonrasında Hükümet temsilcilerinin darbe tehdidinin sona ermediği yönündeki açıklamaları üzerine ülke genelinde milyonlarca vatandaş belli bir süre olası bir darbe girişimini engellemek amacıyla meydanlarda nöbet tutmuştur.

100. Anılan darbe teşebbüsü sırasında ve sonrasında ülke genelinde darbe girişimiyle bağlantılı ya da FETÖ ve/veya PDY olarak isimlendirilen yapılanma ile bağlantılı olduğu değerlendirilen yaklaşık 221.000 kişi hakkında adli işlem yapılmış; başta TSK, emniyet ve yargı mensupları olmak üzere 170.000’den fazla kişi hakkında gözaltı tedbiri uygulanmıştır. Bu kişilerin önemli bir bölümü mahkeme kararıyla tutuklanmıştır.

101. Darbe teşebbüsü, ülkede terör saldırılarının yoğunlaştığı bir

dönemde gerçekleştirilmiştir. Bu süreçte genel olarak bölücü terör örgütü PKK

ile mücadele edilmekle birlikte DHKP/C, El Kaide ve DEAŞ gibi diğer pek çok

terör örgütünün de saldırılarına maruz kalınmış ve bu terör örgütlerine yönelik

olarak da mücadelede bulunulmuştur. Dolayısıyla darbe teşebbüsünün

savuşturulmasından sonra da teşebbüsle bağlantılı kişilerle veya teşebbüsle

doğrudan bağlantılı olmasa bile teşebbüsün arkasındaki yapılanma ile bağlantılı

olduğu değerlendirilen kişilerle ilgili olarak yürütülen soruşturmaların yanı

sıra diğer terör örgütlerinin saldırı ve faaliyetlerine ilişkin olarak da çok

sayıda kişi hakkında soruşturma yürütülmüştür.

102. Yargı kararlarıyla darbe teşebbüsünün arkasında olduğu belirlenen FETÖ/PDY’nin yöneticileri ile üyelerinin, faaliyetlerini gizlilik esasıyla yürüttükleri ve gizliliği sağlayacak haberleşme yöntemlerini kullandıkları, üyelerinin önemli bir bölümünün kod isimlerinin bulunduğu, gizlilik anlayışının devlet yönetimi bakımından önemli görülen TSK, yargı, emniyet ve mülki idare birimlerinde ayrı bir titizlikle uygulandığı, bu kapsamda örgüte mensup kişilerin zaman zaman kendilerini örgüt karşıtı olarak gösterme gayretinde oldukları yapılan soruşturma ve kovuşturmalar neticesinde açığa çıkmıştır (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 26-vii).

103. Darbe teşebbüsü gibi olağanüstü hâl ilanına neden olan olaylara yönelik adli soruşturma süreçleri kamu makamlarını ciddi zorluklarla karşı karşıya bırakabilmektedir. Bu nedenle olaylar karşısında ivedi önlem ve karar alabilme gereksinimi içinde bulunan kamu otoritelerinin yetkilerinin artırılması gündeme gelebileceği gibi olağanüstü hâl ilanına neden olan tehdit ve tehlikelerin bertaraf edilmesi ve bir daha tekrarlanmaması amacıyla olağan dönemle kıyaslanmayacak düzenlemeler ve katı tedbirler de öngörülebilir.

104. Anılan dönemde darbe teşebbüsüne ilişkin faaliyetler

kapsamında ülke genelinde binlerce kişi tarafından icra edilen suç

oluşturabilecek nitelikteki çok sayıda eylem aynı anda işlenmiştir. Bunun yanı

sıra çoğunluğu önemli yerlerde kamu görevlisi olan on binlerce şüpheli hakkında

doğrudan darbeyle ilişkili olmasa da FETÖ/PDY’ye mensubiyet nedeniyle çok

sayıda ivedilikle yürütülmesi gereken soruşturma yapılmıştır. Anılan koşullarla

birlikte, yeni bir darbe teşebbüsü tehlikesinin varlığı, kamu düzeninin

bozulması amacına yönelik terör faaliyetlerinin yaygınlık kazanması, olağanüstü

hâl nedeniyle ceza infaz kurumunda bulunan hükümlü ve tutukluların sayısının

normal dönemlerle kıyaslanamayacak düzeye ulaşması, söz konusu koşullar altında

anılan kurumların güvenliğine yönelik olarak ortaya çıkacak tehdidin kamu

düzeni üzerinde meydana getireceği tehlikenin büyüklüğü, darbe teşebbüsünün

arkasında yer alan FETÖ/PDY’nin yapısı ve kullandığı haberleşme yöntemlerine

ilişkin şartlar birlikte dikkate alındığında demokratik anayasal düzenin ve

kamu güvenliğinin korunması amacıyla olağanüstü hâlin devamı süresince

tutuklunun avukatı ile görüşmesine kuralda yer alan sınırlamaların

getirilmesinin elverişli ve gerekli bir tedbir olmadığı söylenemez.

105. Kuralla tutuklunun avukatıyla görüşmesine bazı sınırlamalar

getirilmekle birlikte Kanun’da bunun keyfî olarak uygulanmasına izin

verilmesinin söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır. Kural, müdafi yardımından

yararlanma ve tutukluluğa itiraz haklarının kullanımı bakımından tüm tutuklular

yönünden bir sınırlama öngörmemekte; yalnızca demokratik anayasal düzenin ve

kamu güvenliğinin korunması amacına yönelik olarak olağanüstü hâlle ilgili

koşulları etkileyebilecek nitelikteki suçlar olan devletin güvenliğine karşı

suçlar, anayasal suçlar, millî savunmaya karşı suçlar, devlet sırlarına karşı

suçlar, 3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlar

yönünden anılan hakların sınırlanmasına izin vermektedir.

106. Öte yandan kural söz konusu kısıtlamaların amacı dışında kullanılması konusunda da bir serbestlik tanımamaktadır. Kural uyarınca anılan sınırlamaların uygulanabilmesi, tutuklunun avukatıyla görüşmesinde toplumun ve ceza infaz kurumunun güvenliğinin tehlikeye düşürülmesi, terör örgütü veya diğer suç örgütlerinin yönlendirilmesi, bunlara emir ve talimat verilmesi veya yorumlarıyla gizli, açık ya da şifreli mesajlar iletilmesi ihtimallerinden birinin varlığının Cumhuriyet savcısı kararıyla tespit edilmesi şartına bağlanmaktadır. Kanun ayrıca söz konusu kısıtlamaların tutuklunun avukatıyla görüşmesinde uygulanabileceğini görüşmeden önce tutuklu ve avukatına bildirilmesini de öngörmektedir.

107. Bu itibarla devletin güvenliğine karşı suçlar, anayasal suçlar, millî savunmaya karşı suçlar, devlet sırlarına karşı suçlar, 3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlar bakımından olağanüstü hâlin devamı süresince tutuklu ve avukat görüşmesine bazı kısıtlamalar getirilmesini öngören kuralın, olağanüstü hâlde müdafi yardımından yararlanma ile tutukluluğa itiraz haklarını durumun gerektirdiği ölçüyü aşacak şekilde sınırlandırdığı söylenemez.

108. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 2., 15., 19. ve 36. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

Ğ. Kanun’un 6. Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının (ı)

Bendinin İncelenmesi

1. İptal Talebinin Gerekçesi

109. Dava dilekçesinde özetle; tutukluluğun gözden geçirilmesi

esnasında yapılan incelemede çelişmeli yargı ve silahların eşitliği ilkelerine

riayet edilmesi gerektiği, AİHM’e göre derhâl bir yargıç önüne çıkarılma

hakkının özgürlüğünden yoksun bırakılan kişinin duruşmalı olarak dinlenilmesini

gerektirdiği, özgürlüğünden yoksun bırakılan kişinin dinlenilmesine, savcının

sunduğu delillere karşı kendi görüşlerini ileri sürmesine imkân tanınmadan

serbest bırakılma talebinin reddedilmesinin ve böylece tutukluluk süresinin

uzatılmasının AİHS’in 5. maddesinin (3) numaralı fıkrasını ihlal ettiği,

Anayasa’nın 19. maddesinin sekizinci fıkrasının AİHS’in anılan maddesiyle

benzer bir düzenleme olduğu, bu nedenle söz konusu anayasal hükmün AİHS ve AİHM

içtihatlarına uygun olarak yorumlanması gerektiği, Anayasa’nın 15. maddesinde

olağanüstü hâllerde alınacak tedbirlerin ölçülülük ilkesine ve milletlerarası

hukuktan doğan yükümlülüklere aykırı olmaması gerektiğinin hükme bağlandığı

gözetildiğinde düzenlemenin AİHS ve AİHM içtihatlarına açıkça aykırı olduğu

ileri sürülmüş ve hak arama hürriyeti kapsamında adil yargılanma hakkına da

aykırılık oluşturduğu belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 15., 19., 36. ve 90.

maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

110. Dava konusu kural, 5237 sayılı Kanun’un İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümlerinde tanımlanan suçlar, 3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlar bakımından olağanüstü hâl süresince tutukluluğun incelenmesi, tutukluluğa itiraz ve tahliye taleplerinin dosya üzerinden karara bağlanabilmesini öngörmektedir.

111. Kural devletin güvenliğine karşı suçlar, anayasal suçlar,

millî savunmaya karşı suçlar, devlet sırlarına karşı suçlar, 3713 sayılı Kanun

kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlar bakımından olağanüstü hâl

süresince yapılacak soruşturma ve kovuşturmalarda tutukluluğun incelenmesi,

tutukluluğa itiraz ve tahliye taleplerinin dosya üzerinden karara

bağlanabilmesini öngörmektedir. Kuralla öngörülen tedbir olağanüstü halin

ilanına neden olan tehdit ve tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olduğundan

ve yalnızca olağanüstü hâl süresince yapılacak soruşturma ve kovuşturmalar

yönünden uygulanabileceğinden kurala ilişkin Anayasa’ya uygunluk denetiminde

olağanüstü hâllerde temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının sınırlanmasını

ve durdurulmasını düzenleyen Anayasa’nın 15. maddesinin esas alınması gerekir.

Ancak olağanüstü hâl yönetimine başvurulması, bu dönemde temel hak ve

özgürlükleri sınırlandıran her düzenlemenin olağan dönemin izin verdiği

ölçütlerin ötesinde olmasını gerektirmeyebileceğinden Anayasa’nın 15. maddesi

kapsamında yapılacak incelemeden önce sınırlamaya konu hakkın düzenlendiği

Anayasa maddesi başta olmak üzere Anayasa’nın ilgili hükümleri ve olağan

dönemde hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimini düzenleyen

Anayasa’nın 13. maddesi kapsamında bir inceleme yapılmalıdır.

112. Anayasa’nın 19. maddesinin sekizinci fıkrasında, hürriyeti kısıtlanan kişinin kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı hâlinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir.

113. Anayasa’nın anılan hükmü kapsamında serbest bırakılmayı sağlamak amacıyla başvurulan yargı mercii tarafından yapılan incelemede Anayasa’nın 36. maddesinde yer alan adil yargılanma hakkının niteliğine ve koşullarına uygun güvencelerin sağlanması gerekir. Bu bağlamda tutukluluk hâlinin devamının veya serbest bırakılma taleplerinin incelenmesinde silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerine riayet edilmelidir.

114. Silahların eşitliği ilkesi, davanın taraflarının usul hakları bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına gelir. Çelişmeli yargılama ilkesi ise taraflara dava dosyası hakkında bilgi sahibi olma ve yorum yapma hakkının tanınmasını, bu nedenle tarafların yargılamaya aktif olarak katılmasını gerektirir.

115. Anayasa’nın 19. maddesinin sekizinci fıkrasından kaynaklanan

temel güvencelerden biri de tutukluluğa itiraz hakkıdır. Anılan hak, şüpheli

veya sanığın tutukluluk hâline etkili biçimde itiraz edebilmesini, bu itirazın

da hâkim ya da mahkeme tarafından etkin olarak incelenmesini gerektirir.

Hürriyetinden yoksun bırakılan kimsenin bu duruma ilişkin şikâyetlerini,

tutuklanmasına dayanak olan delillerin içeriğine veya nitelendirilmesine

yönelik iddialarını, lehine ve aleyhine olan görüş ve değerlendirmelere karşı

beyanlarını hâkim/mahkeme önünde sözlü olarak dile getirebilme imkânına sahip

olması tutukluluğa itirazını çok daha etkili bir şekilde yapmasını

sağlayacaktır. Bu nedenle kişi, bu haktan düzenli bir şekilde yararlanarak

makul aralıklarla dinlenilmeyi talep edebilmelidir.

116. Ancak amacı maddi gerçeğin açığa çıkarılması olan ceza muhakemesinin makul bir sürede tamamlanması gerekir. Tutukluluğun incelenmesi veya tahliye taleplerine ilişkin her kararın duruşma açılarak verilmesi ceza yargılamasının makul sürede bitirilememesine yol açabileceği gibi ceza muhakemesinin sağlıklı şekilde ilerlemesini de engelleyebilir. Bu çerçevede duruşma yapmayı gerektirecek özel bir durum olmadığı sürece tutukluluğun incelenmesi, tutukluluğa itiraz ve tahliye taleplerinin her defasında duruşma açılarak yapılması gerekmez.

117. Öte yandan kural tutukluluk incelemesinin, tutukluluğa itiraz

ve tahliye taleplerinin dosya üzerinden karara bağlama yetkisinin kullanımı

bakımından herhangi bir süre veya üst sınır öngörmemiştir. Bir başka deyişle

kural uyarınca hâkim, olağanüstü hâl devam ettiği sürece tutukluluk

incelemeleri ile tutukluğa itiraz ve tahliye taleplerinin tamamını dosya

üzerinden karara bağlayabilecektir. Bu itibarla olağanüstü hâl boyunca

tutukluluklarıyla ilgili olarak şüpheli veya sanığın makul aralıklarla

dinlenilmeyi talep edebilmeleri mümkün değildir. Açıklanan nedenle kural,

tutukluluğa karşı itirazın hâkim önünde yapılan duruşmalarda etkin olarak

incelenmesi hakkına olağan dönem için Anayasa’da öngörülen sınırlama

koşullarının ve güvence rejiminin ötesinde bir sınırlama getirmektedir. Bu

nedenle kuralın, olağanüstü dönemlerde temel hak ve hürriyetlerin

kullanılmasının durdurulması ve sınırlanmasını düzenleyen Anayasa’nın 15.

maddesi kapsamında incelenmesi gerekmektedir.

118. Kural adil yargılanma hakkı ile tutukluluğa itiraz hakkına bir sınırlama getirmekte ise de söz konusu haklar Anayasa’nın 15. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan ve hiçbir koşulda müdahale edilmeyecek çekirdek alanda bulunan temel hak ve özgürlükler ile ilkeler arasında yer almadığı gibi milletlerarası hukuktan kaynaklanan yükümlülük olarak Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerden MSHUS’un 4. ve AİHS’in 15. maddelerinin (2) numaralı fıkralarında ve bu Sözleşme’ye ek protokollerde dokunulması yasaklanan haklar arasında da bulunmamaktadır.

119. Adil yargılanma hakkı ile tutukluluğa itiraz hakkının

olağanüstü dönemlerde kullanılmasının kısmen veya tamamen durdurulması veya

bunlar için Anayasa’da öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilmesi Anayasa’nın

15. maddesi uyarınca mümkün olmakla birlikte bu husus, yapılacak düzenlemelerde

sınırsız bir takdir yetkisi tanındığı anlamına gelmemektedir. Anılan maddede

olağanüstü hâllerde durumun gerektirdiği ölçüde söz konusu düzenlemelerin

yapılabileceği belirtilmiştir. Bu nedenle adil yargılanma hakkı ile tutukluluğa

itiraz hakkına getirilen sınırlamaların Anayasa’nın 15. maddesi

kapsamında durumun gerektirdiği ölçüde olduğunun

söylenebilmesi için durumun gerektirdiği oranı aşan keyfi müdahalelere izin verilmemesi gerekir.

120. Kuralla adil yargılanma ile tutukluluğa itiraz haklarına yapılan sınırlamaların ölçülü olup olmadığı değerlendirilirken ülkemizde olağanüstü hâl ilanına sebebiyet veren durumun özellikleri ve olağanüstü hâl ilanı sonrasında ortaya çıkan koşulların yanı sıra sınırlamanın kapsam ve boyutu dikkate alınmalıdır.

121. 15 Temmuz darbe teşebbüsü sırasında ve sonrasında ülke genelinde yargı organları ve soruşturma mercileri, öngörülemez şekilde ağır bir iş yükünü yönetmek zorunda kalmıştır. Ayrıca, darbe teşebbüsünden hemen sonra darbe teşebbüsünde bulunduğu belirtilen FETÖ/PDY ile ilgisi nedeniyle ilk etapta 2.745 hâkim ve Cumhuriyet savcısına görevden el çektirilmiş, süreç içinde de yaklaşık 4.000 yargı mensubu meslekten ihraç edilmiştir.

122. Tutukluların güvenliğini ve muhafazasını sağlamakla görevli

ceza infaz koruma memurlarının ve jandarma personelinin bir kısmı, ayrıca

gerektiğinde tutukluların güvenliğinin sağlanmasında görevlendirilebilecek olan

emniyet görevlilerinin önemli bir bölümü FETÖ/PDY ile olan ilgileri nedeniyle

kamu görevinden çıkarılmış veya uzaklaştırılmıştır. Darbe teşebbüsü ve FETÖ/PDY

kapsamında yürütülen soruşturmalarda on binlerce şüphelinin tutuklanmış olması

nedeniyle ceza infaz kurumlarının doluluk oranı kapasitenin üzerine çıkmıştır.

Nitekim süreç içinde açık ceza infaz kurumuna ayrılma, koşullu salıverme ve

denetimli serbestlikten yararlanma sürelerinde değişiklik yapılarak çok sayıda

kişinin tahliyesi sağlanmış, böylece kapalı ceza infaz kurumlarında bulunan

kişi sayısının azaltılması yoluna gidilmiştir. Bütün bu olgular karşısında

özellikle darbe teşebbüsü, FETÖ/PDY ve terör ile ilgili suçlardan dolayı

tutuklu olan ve büyük çoğunluğu il merkezlerindeki ceza infaz kurumlarında

bulunan binlerce kişinin tutukluluk incelemelerinin yapılması için periyodik

olarak adliyelere getirilmeleri hâlinde çok ciddi güvenlik sorunlarının

yaşanabileceğinin değerlendirildiği anlaşılmaktadır.

123. Olağanüstü hâl sırasında yapılan soruşturmaların ve açılan davaların sayısı ile ortaya çıkan tutuklu sayısı, soruşturma ve kovuşturma işlemlerini yürütmekle ve denetlemekle görevli olan çok sayıda emniyet ve yargı mensubunun meslekten çıkarılmış olması ve çok yüksek sayılara ulaşan tutukluların ceza infaz kurumlarından adliyelere götürülmelerinin yol açacağı güvenlik tehlikesi gözetildiğinde olağanüstü hâl döneminde söz konusu suçlar yönünden tutukluluk incelemelerinin duruşmasız olarak yapılmasının demokratik anayasal düzenin ve kamu güvenliğinin korunması amacı bakımından elverişli ve gerekli bir tedbir olmadığı söylenemez.

124. Kuralla bazı suçlar yönünden tutukluluk incelemelerinin

duruşmasız olarak yapılması öngörülmekle birlikte Kanun’da bunun keyfî olarak

uygulanmasına izin verilmesinin söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır. Kanun,

olağanüstü hâl döneminde tutukluların serbest bırakılmayı sağlamak amacıyla bir

yargı merciine başvurma hakkını korumaktadır. Bu bağlamda hakkında tutuklama

tedbiri uygulanan herkes 5271 sayılı Kanun’un 104. maddesinin (1) numaralı

fıkrası uyarınca soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında

salıverilmesini isteyebilecektir. Yine bu dönemde, tüm şüpheli veya sanıklar

yönünden 5271 sayılı Kanun’un 108. maddesi uyarınca tutukluluğun resen en geç

otuzar günlük süreler itibarıyla incelenmesine devam edilecektir.

125. Kural, söz konusu sınırlamanın amacı dışında kullanılması

konusunda da bir serbestlik tanımamaktadır. Bu bağlamda kural, tüm suçlar

yönünden değil yalnızca olağanüstü hâl ilan edilmesiyle ilişkili bulunan,

devletin güvenliğine karşı suçlar, anayasal suçlar, millî savunmaya karşı

suçlar, devlet sırlarına karşı suçlar, 3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçlar

ve toplu işlenen suçlar bakımından olağanüstü hâl süresince tutukluluk

incelemesinin, tutukluluğa itiraz ve tahliye taleplerinin dosya üzerinden

karara bağlama yetkisi tanımaktadır. Ayrıca kuralın hâkime tanıdığı yetki,

bağlı yetki olmayıp takdir yetkisi niteliğindedir. Bu itibarla hâkim gerek

görmesi hâlinde tutukluluğun incelenmesi, tutukluluğa itiraz ve tahliye

taleplerini duruşmalı olarak da karara bağlayabilecektir.

126. Öte yandan Kanun’da tutukluluğun incelenmesi, tutukluluğa itiraz ve tahliye taleplerinin dosya üzerinden karara bağlanması sırasında şüpheli veya sanık ile iddia makamı usul hakları bakımından aynı koşullara tabi tutulmaktadır. Buna göre taraflardan biri diğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını yazılı şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip kılınmışlardır.

127. Bu itibarla devletin güvenliğine karşı suçlar, anayasal suçlar, millî savunmaya karşı suçlar, devlet sırlarına karşı suçlar, 3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlar bakımından olağanüstü hâlin devamı süresince tutukluluğun incelenmesi, tutukluluğa itiraz ve tahliye taleplerinin dosya üzerinden yapılabilmesini öngören kuralın, olağanüstü hâlde adil yargılanma ile tutukluluğa itiraz haklarını durumun gerektirdiği ölçüyü aşacak şekilde sınırlandırdığı söylenemez.

128. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 2., 15., 19. ve 36. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

Kuralın Anayasa’nın 90. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

H. Kanun’un 9. Maddesinin İncelenmesi

1. İptal Talebinin Gerekçesi

129. Dava dilekçesinde özetle; dava konusu hükme dâhil kişilerin

madde kapsamındaki karar, görev ve fiilleri nedeniyle hiçbir zaman, hiçbir

şekilde, hiçbir mercie karşı, hiçbir sorumluluklarının olmayacağı, bu durumun

bütün bu faaliyetler çerçevesinde yapılabilecek hukuksuzlukların giderilmesini

imkânsız kılacağı, mutlak sorumsuzluğun ancak hukuk devletinin bulunmadığı

rejimlerde söz konusu olabileceği, Anayasa’nın düzenlediği olağanüstü yönetim

usullerinin hukuk içinde kalan, demokratik hukuk devletinin esaslı ögelerine

bağlı olan anayasal bir rejim olduğu, Anayasa’nın öngördüğü olağanüstü hâl

rejiminin hukuk devletinin asli bir unsurunun genel ve kalıcı olarak

uygulanmaması sonucunu doğuracak bir düzenlemeye izin vermeyeceği, görevin

kötüye kullanıldığı, keyfî yetki aşımlarının olduğu, bir insanlık suçu olan

işkencenin kayıtsızca uygulandığı, kimi yaşam hakkı ihlallerinin kamu

mekânlarında ya da kamu görevlilerince gerçekleştirildiği iddialarının etkin

bir şekilde soruşturulması gerektiği, kamu görevlilerinin cezasızlığını öngören

düzenlemenin yeterli eğitimi almamış, olayları kişisel bir öç alma olarak gören

kişilere kötüye kullanma imkânı ve cesareti verebileceği belirtilerek kuralın

Anayasa’nın 2., 10., 17., 40., 90. ve 125. maddelerine aykırı olduğu ileri

sürülmüştür.

2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

130. 6749 sayılı Kanun’un dava konusu 9. maddesinde “Bu Kanun

kapsamında karar alan ve görevleri yerine getiren kişilerin bu görevleri

nedeniyle hukuki, idari, mali ve cezai sorumluluğu doğmaz” hükmüne yer

verilmiştir. 6749 sayılı Kanun’un “Amaç ve kapsam” başlıklı 1.

maddesinde “Bu Kanunun amacı, 20/7/2016 tarihli ve 2016/9064 sayılı Bakanlar

Kurulu Kararıyla ülke genelinde ilan edilen olağanüstü hal kapsamında, darbe

teşebbüsü ve terörle mücadele çerçevesinde alınması zaruri olan tedbirler ile

bunlara ilişkin usul ve esasları belirlemektir” denilmiştir. Buna göre

Kanun’un amacı olağanüstü hâlin ilanına neden olan tehdit ve tehlikelerin

bertaraf edilmesi olup dava konusu kuralın da bu kapsamda aynı amaca yönelik

olduğu açıktır. Ancak anılan Kanun’un birçok hükmünün sadece olağanüstü hâl

döneminde uygulanma imkânı varken bir kısmının olağan dönemde de

uygulanabilmesi mümkündür. Dolayısıyla kural sadece olağanüstü hâl süresiyle

sınırlı olmadığından kuralın Anayasa’nın olağan dönem kuralları yönünden

öngördüğü denetim rejimine göre incelenmesi gerekir.

131. Kurala göre 6749 sayılı Kanun kapsamında karar alan ve görevleri yerine getiren kişilerin bu görevleri nedeniyle hukuki, idari, mali ve cezai sorumluluğu doğmayacaktır. Kanun’da belirtilen söz konusu karar ve görevler incelendiğinde bunların olağanüstü halin ilanına neden olan koşulların ortadan kaldırılmasına yönelik tedbirlere ilişkin olarak verilen kanuni yetkilerin icra edilmesinden ibaret olduğu anlaşılmaktadır.

132. Kanunların verdiği yetkinin kullanılması ya da kanunlarca

verilen görevlerin yerine getirilmesi veya bu kapsamda kararlar alınması, hukuk

sistemimizce hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilmiştir. Bir fiilin hukuka

uygunluğu onun hukuk sisteminin tamamıyla uyumlu olduğunu gösterir. Bu durum

hukukun bütünlüğü ilkesinin bir sonucudur. Bu nedenle hukuka uygun bir fiil

nedeniyle onu icra edenlerin sorumluluğu söz konusu değildir. Başka bir

ifadeyle hukuka uygun bir fiili gerçekleştirenlere hukuki, idari, mali ve cezai

sorumluk yüklenemez. Kanunla verilmiş olan bir görevin yerine getirilmesi ya da

bu kapsamda bir karar alınması, kişiye verilmiş bir görevken aynı zamanda bu

görevin yerine getirilmesinin hukuka aykırılık oluşturması çelişkiye sebep

olur. Bu nedenle kişilerin kanunlarca verilmiş olan görevleri kanuni usul ve

esaslara uygun olarak yerine getirmeleri ya da bu kapsamda karar almaları

sonucunda hukuki, idari, mali ve cezai sorumluluklarının doğmaması tabiidir.

133. Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarında vurguladığı üzere demokratik ülkelerde olağanüstü yönetim usulleri hukuku dışlayan, keyfî yönetim anlamına gelmez. Olağanüstü yönetimler kaynağını Anayasa’da bulan, anayasal kurallara göre yürürlüğe konulan, yasama ve yargı organlarının denetiminde varlıklarını sürdüren rejimlerdir.

134. Bu bağlamda kural bir yargılama engeli getirmemektedir. Haksızlık oluşturduğu ileri sürülen fiiller için yapılacak incelemede söz konusu fiilin kural bağlamında görev gereği ya da görevden kaynaklanıp kaynaklanmadığının değerlendirileceği kuşkusuzdur. Bu değerlendirme sonucunda varılan sonucun görevle ilgili olmadığı ya da bunun sınırlarını aştığının tespit edilmesi hâlinde sorumluluk gündeme gelecektir. Kanun’da belirtilen kişilere hukuka aykırı, haksız fiil veya suç işleme görev veya yetkisinin verilmediği ve verilemeyeceği açık olduğuna göre kuralın haksız fiil veya suç teşkil eden eylemleri kapsamadığı tartışmasızdır.

135. Dava konusu kuralın düzenlenme ihtiyacının, Kanun’da verilen

görevlerin niteliğinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Söz konusu görevlerin

önemli bir kısmı olağanüstü hal dönemiyle sınırlı ve olağanüstü hâlde alınması

gereken, dolayısıyla olağan dönemin hukuki düzenlemelerinden oldukça farklı

olan tedbirlerin icrasına yöneliktir. Bu tedbirlerin anılan niteliği dikkate

alındığında bunlara ilişkin olarak verilen görevlerin etkili biçimde

uygulanması hususunda tereddüt oluşabilir. Bu bağlamda dava konusu kuralla

kanun koyucunun olağanüstü hâlin sebeplerinin ortadan kaldırılmasında

görevlilerin çalışmalarında başarılı olmalarını, çekinmeden görev yapmalarını

ve bu suretle bir an önce olağan döneme geçilmesini amaçladığı anlaşılmaktadır.

136. Öte yandan kuralla Kanun kapsamında karar alan ve görevleri

yerine getiren kişilerin yerine getirdikleri görev ve kararları nedeniyle

sorumlu tutulmamalarının nedeni bu kişilerin haksız fiil veya suç teşkil eden

eylemlerine hukuki ve cezai bağışıklık tanıyarak bunlara kendileriyle aynı

durumda bulunan kişilere nazaran özel bir imtiyaz ve ayrıcalık tanımak

değildir. Bunun nedeni olağanüstü hal dönemiyle sınırlı ve olağanüstü halde

alınması gereken dolayısıyla olağan dönemin hukuki düzenlemelerinden oldukça

farklı olan tedbirlerin icrasına yönelik görevlerin herhangi bir endişe ve

tereddüt duyulmadan yerine getirilmesini sağlamaktır. Dolayısıyla söz konusu

kuralın eşitlik ilkesini zedeleyen bir yönü bulunmamaktadır.

137. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

Kuralın Anayasa’nın 17., 40., 90. ve 125. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

I. Kanun’un 10. Maddesinin İncelenmesi

1. İptal Talebinin Gerekçesi

138. Dava dilekçesinde özetle; yürütmenin durdurulması kararı

verilmesinin olağanüstü hâl, seferberlik ve savaş hâlinde, ayrıca millî

güvenlik, kamu düzeni, genel sağlık nedenleriyle sınırlandırılabileceğinin

Anayasa’da belirtildiği, Anayasa’da olağanüstü hâllerde yürütmenin durdurulması

kararının verilme imkânını ortadan kaldıran bir düzenlemenin bulunmadığı,

Anayasa uyarınca yalnızca belli nedenlerle bunun sınırlanmasının mümkün

olduğu, buna karşılık dava konusu kuralın yürütmeyi durdurma kararının verilme

imkânını tümüyle ortadan kaldırdığı, bu durumun Anayasa’nın üstünlüğü, hukuk

devleti gibi ilkelerle bağdaşmadığı belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 11. ve

125. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

139. Dava konusu kural, Kanun kapsamında alınan kararlar ve yapılan işlemler nedeniyle açılan davalarda yürütmenin durdurulmasına karar verilemeyeceğini öngörmektedir. Kural içeriği itibarıyla olağanüstü hâlin ilanına neden olan tehdit ve tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olmasına rağmen olağanüstü hâl süresini aşacak biçimde uygulanmaya imkân vermektedir. Başka bir ifadeyle kural olağanüstü hâl süresiyle sınırlı bir düzenleme öngörmemektedir. Bu durumda kurala ilişkin incelemenin Anayasa’nın olağan dönem kuralları yönünden öngördüğü denetim rejimine göre yapılması gerekir.

140. Anayasa’nın 125. maddesinin birinci fıkrasında “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır” kuralına yer verilmiştir. İdari eylem ve işlemlerin yargı denetimine tabi olması demokratik hukuk devletinin olmazsa olmaz koşuludur. Anayasa’nın söz konusu kuralıyla benimsediği husus etkili bir yargısal denetimdir. Kişinin uğradığı bir haksızlığa veya zarara karşı kendisini savunabilmesinin ya da maruz kaldığı haksız bir uygulama veya işleme karşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesinin, zararını giderebilmesinin en etkili ve güvenceli yolu yargı mercileri önünde dava hakkını kullanabilmesidir.

141. Hak arama özgürlüğü bakımından kişilerin idareye karşı sahip

oldukları en etkili yargısal koruma mekanizması iptal davasıdır. İptal

davasında, idari işlemin hukuk kurallarına aykırılığının belirlenmesi hâlinde

iptaline karar verilmekte ve bunun sonucunda idarenin hukuka bağlılığı ve hukuk

düzeninin korunması sağlanmaktadır. Genel ilke, iptal kararlarının geriye

yürümesi ve iptal edilen işlemi başından itibaren ortadan kaldırması, bu işleme

ve ona dayanan sonuçların hiç mevcut olmamış gibi kabul edilmesi olmakla

birlikte bu ilke, idari işlemin iptal kararı verilinceye kadar mevcudiyetini

sürdürmesine ve etki doğurmasına engel değildir. Bu nedenle kişileri iptal

davası sonuçlanıncaya kadar hukuka aykırı idari işlemin olumsuz etkilerinden

korumak, ileride giderilmesi veya düzeltilmesi imkânsız veya zor olan durumları

önlemek, idarenin hem olası bir tazmin yükünden kurtarılması hem de hukuk

sınırları içinde kalması sağlanarak hukuk devletinin kesintiye uğramadan

devamını temin etmek amacıyla yürütmenin durdurulması kurumu öngörülmüştür.

142. Yürütmenin durdurulması kurumu, yargının denetim etkinliğini artırıcı bir araç olarak dava hakkının bir parçasını oluşturduğu gibi kamu yararı ve kamu düzenini de sağlamaktadır. Yürütmenin durdurulması kararıyla dava konusu olan işlemin yapıldığı andan önceki durumun geri gelmesi sağlanmakta ve kişiler dava sonuçlanıncaya kadar bu işlemin olumsuz etkilerinden korunmaktadır. Ancak verilen yürütmeyi durdurma kararı dava konusu uyuşmazlığı sonlandıran nihai bir karar değildir.

143. Anayasa’nın 125. maddesinin beşinci fıkrasında, idari işlemin uygulanması hâlinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe gösterilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilebileceği; altıncı fıkrasında ise yürütmenin durdurulması kararı verilmesinin olağanüstü hâl, seferberlik ve savaş hâlinde, ayrıca millî güvenlik, kamu düzeni ve genel sağlık nedenlerine bağlı olarak kanunla sınırlanabileceği hükme bağlanmıştır.

144. Dava konusu kuralda ise herhangi bir ayrım yapılmaksızın Kanun kapsamında alınan kararlar ve yapılan işlemler nedeniyle açılan davalarda olağanüstü hâl süresinin sona ermesinden sonraki süreyi de kapsar şekilde yürütmenin durdurulmasına karar verilemeyeceği belirtilmiştir. Bu nedenle, yürütmenin durdurulması kararı verilme imkânını tümüyle ortadan kaldıran söz konusu düzenleme, Anayasa’nın 125. maddesinin beşinci fıkrasıyla açıkça çelişmektedir.

145. Kural olağanüstü hâl döneminde de uygulama alanı bulmuştur. Olağanüstü dönemlerde temel hak ve özgürlüklere Anayasa’da öngörülen güvencelere aykırı biçimde sınırlandırmalara Anayasa belirli koşullarda imkân tanımıştır. Bu bağlamda kuralın olağan dönemde Anayasa’ya aykırı olduğu yönünde yapılan tespit, kuralın olağanüstü dönemle sınırlı uygulamasını kapsamamaktadır.

146. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 125. maddesine aykırıdır. İptali gerekir.

Kural, Anayasa’nın 125. maddesine aykırı görülerek iptal edildiğinden ayrıca Anayasa’nın 2. ve 11. maddeleri yönünden incelenmemiştir.

IV. YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI TALEBİ

147. Dava dilekçesinde özetle, dava konusu kuralların bu hâliyle uygulanmasının telafisi güç veya imkânsız zararların doğmasına sebebiyet vereceği belirtilerek kuralların yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi talep edilmiştir.

18/10/2016 tarihli ve 6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun’un;

A. 1. 2. maddesinin (4) numaralı fıkrasının ikinci

cümlesine,

2. 5. maddesinin (2) numaralı fıkrasına,

3. 10. maddesine,

yönelik yürürlüğün durdurulması taleplerinin, koşulları oluşmadığından REDDİNE,

B. 1. 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının

a. (d) bendinin birinci cümlesinin “…Cumhuriyet savcısının kararıyla, görüşmeler teknik cihazla sesli veya görüntülü olarak kaydedilebilir, tutuklu ile avukatın yaptığı görüşmeleri izlemek amacıyla görevli hazır bulundurulabilir, tutuklunun avukatına veya avukatın tutukluya verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındaki konuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara elkonulabilir veya görüşmelerin gün ve saatleri sınırlandırılabilir.” bölümüne,

b. (ı) bendine,

2. 9. maddesine,

yönelik iptal talepleri 24/7/2019 tarihli ve E.2016/205, K.2019/63 sayılı kararla reddedildiğinden, bu maddeye, bende ve bölüme ilişkin yürürlüğün durdurulması taleplerinin REDDİNE,

C. 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinde yer alan “…otuz günü…” ibaresi hakkında 24/7/2019 tarihli ve E.2016/205, K.2019/63 sayılı kararla karar verilmesine yer olmadığına karar verildiğinden, bu ibareye ilişkin yürürlüğün durdurulması talebi hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,

24/7/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

A. 2. maddesinin (4) numaralı fıkrasının ikinci

cümlesinin “puanı eşit ya da düşük devlet üniversiteleri” yönünden Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, M. Emin KUZ, Rıdvan GÜLEÇ ile Recai AKYEL’in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

B. 5. maddesinin (2) numaralı fıkrasının Anayasa’ya aykırı

olduğuna ve İPTALİNE OYBİRLİĞİYLE,

C. 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının

1. (a) bendinde yer alan “…otuz günü…” ibaresine ilişkin iptal talebi hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA OYBİRLİĞİYLE,

2. (d) bendinin birinci cümlesinin “…Cumhuriyet savcısının kararıyla, görüşmeler teknik cihazla sesli veya görüntülü olarak kaydedilebilir, tutuklu ile avukatın yaptığı görüşmeleri izlemek amacıyla görevli hazır bulundurulabilir, tutuklunun avukatına veya avukatın tutukluya verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındaki konuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara elkonulabilir veya görüşmelerin gün ve saatleri sınırlandırılabilir.” bölümünün Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE,

3. (ı) bendinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE,

Ç. 9. maddesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal

talebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE,

D. 10. maddesinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE OYBİRLİĞİYLE,

24/7/2019 tarihinde karar verildi.

Başkan

Zühtü ARSLAN

Başkanvekili

Engin YILDIRIM

Başkanvekili

Hasan Tahsin

GÖKCAN

Üye

Serdar ÖZGÜLDÜR

Üye

Recep KÖMÜRCÜ

Üye

Hicabi DURSUN

Üye

Celal Mümtaz

AKINCI

Üye

Muammer TOPAL

Üye

M. Emin KUZ

Üye

Kadir ÖZKAYA

Üye

Rıdvan GÜLEÇ

Üye

Recai AKYEL

KARŞIOY GEREKÇESİ

6749 sayılı Kanunun 2. maddesinin (4) numaralı fıkrasının ikinci cümlesinin “puanı eşit ya da düşük devlet üniversiteleri” yönünden Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir.

İptal kararının gerekçesinde, kapatılan vakıf yükseköğretim

kurumlarında kayıtlı iken Devlet veya başka vakıf üniversitelerine

yerleştirilen öğrencilerin önceki üniversitelerine ödemekte oldukları yıllık

ücretleri yeni üniversitelerine de ödemelerini öngören mezkûr kuralın,

kapatılan yükseköğretim kurumlarına kayıt yaptırdıkları yıl yapılan merkezî

sınavda aldıkları puana eşit veya daha düşük puanla öğrenci kabul eden Devlet

üniversitelerine yerleştirilen öğrencileri de kapsar nitelikte olduğu ve bu

durumdaki öğrencilerin daha önce Devlet üniversitesine yerleşme imkânı varken,

kapatılan vakıf yükseköğretim kurumunu tercih etmeleri sonrasında aynı Devlet

üniversitesine yerleştirilmeleri hâlinde kapatılan yükseköğretim kurumlarına

ödemeleri gereken ücretleri Devlet üniversitesine ödemeye devam etmelerinin

öngörülmesinin burada öğrenim gören öğrenciler ile aralarında makul ve nesnel

bir temele dayanmayan farklı bir muameleye tâbi tutulmalarına neden olacağı, bu

öğrencilerin merkezî sınavdaki başarı sıraları dikkate alındığında farklı

hukukî durumda oldukları söylenemeyeceğinden, aktarıldıkları Devlet

üniversitelerinin önceki öğrencilerinden farklı muameleye tabî tutulmalarının

eğitim ve öğrenim hakkı bağlamında eşitlik ilkesine aykırılık oluşturacağı,

ayrıca kuralın bu öğrenciler yönünden eğitim ve öğrenim hakkına ölçüsüz bir

sınırlama içerdiği, bu nedenlerle Anayasanın 10., 13. ve 42. maddelerine

aykırı olduğu ifade edilmiştir.

Kararda da belirtildiği gibi, Anayasanın 10. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesi aynı hukukî durumda bulunanlar için söz konusu olup ilkenin amacı aynı durumda olan kişilerin kanunlar önünde aynı işleme tâbi tutulmalarını sağlamak, kişilere ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı hukukî durumda bulunan kişilere ve topluluklara farklı kurallar uygulanarak kanun önünde eşitliğin ihlali yasaklanmıştır.

Bu itibarla, incelenen kuralla ilgili olarak eğitim ve öğrenim hakkı bağlamında eşitlik ilkesi yönünden yapılacak anayasallık denetiminde de öncelikle Anayasanın 10. maddesi çerçevesinde aynı veya benzer durumda bulunan kişilere farklı muamele yapılmasının öngörülüp öngörülmediği ve bu kapsamda aynı veya benzer durumdaki kişiler arasında eğitim ve öğrenim hakkına müdahale bakımından fark gözetilip gözetilmediği belirlenmeli, varsa öngörülen farklılığın nesnel ve makul bir temele dayanıp dayanmadığı ve ölçülü olup olmadığı incelenmelidir.

Ancak bu incelemede kişilerin aynı veya benzer durumda olup olmadıkları belirlenirken esas alınması gereken hukukî durumun, kişilerin yapılan kanunî düzenlemeden sonraki hukukî durumları değil, önceki durumları olduğu vurgulanmalıdır. Başka bir anlatımla, incelenen kanunla haklarında düzenleme yapılan kişilerin hukukî durumları, yeni tâbi kılındıkları statüde daha önceden bulunan kişilerin hukukî konumları ile değil, düzenleme konusu olan diğer kişilerin konumları ile karşılaştırılarak eşitlik incelemesi yapılmalıdır.

İncelenen kural, kapatılan yükseköğretim kurumlarında kayıtlı olup fıkranın birinci cümlesine göre Devlet veya vakıf üniversitelerine yerleştirilen öğrencilerin, ilk kaydoldukları vakıf yükseköğretim kurumlarına ödemeleri gereken ücretleri yeni yerleştirildikleri üniversiteye de ödemeye devam etmelerini öngörmüştür.

İncelenen kuralın, yürürlüğe girdiği tarihte kapatılan vakıf

yükseköğretim kurumlarında kayıtlı öğrencilerin durumlarını düzenlemesi

sebebiyle, bunların, nakledildikleri Devlet üniversitelerinde kayıtlı

öğrencilerle, yani sınavın yapıldığı yıl doğrudan Devlet üniversitesini tercih

ederek yerleştirilen öğrencilerle aynı hukukî durumda bulunduklarından söz

edilemeyeceğinden belirtilen kişiler arasında eşitlik karşılaştırması

yapılmasına imkân bulunmamaktadır. Yeniden yerleştirilmeleri öngörülen

öğrenciler, sınavın yapıldığı yıl aldıkları puanlarla -daha sonra kapatılan-

vakıf yükseköğretim kurumlarına ve onlar için belirlenen şartlarla

yerleştirilmeyi tercih ederek, aynı veya daha düşük puanla öğrenci alan Devlet

üniversitelerine yerleştirilmeyi tercih eden öğrencilerden farklı bir hukukî

duruma girmişlerdir. Bu nedenle, söz konusu öğrencilerin incelenen düzenleme

tarihindeki hukukî konumları farklıdır.

Buna karşılık kuralın kapatılan vakıf yükseköğretim kurumlarından Devlet ve vakıf üniversitelerine aktarılan ve düzenleme tarihinde aynı hukukî durumda bulunan öğrenciler arasında farklılık öngörmediği gibi, ilk kaydoldukları (kapatılan) vakıf üniversitelerine ödemeleri gereken ücretleri (mezun olana kadar) yeni yerleştirildikleri üniversitelere de ödemelerini öngörmesi sebebiyle muhataplarına öngörülemez ve daha ağır bir sorumluluk yüklemediği de açıktır.

Diğer taraftan bu öğrencilerin Devlet üniversitelerine yerleştirilmelerinden sonra anılan üniversitelerin önceki öğrencileriyle aynı hukukî duruma girdikleri ve böyle bir karşılaştırmanın isabetli olduğu kabul edilse dahi, kapatılan vakıf yükseköğretim kurumlarından Devlet üniversitelerine aktarılan öğrencilerle sınavın yapıldığı yıl aynı Devlet üniversitesini tercih ederek yerleştirilen öğrenciler arasında öngörülen farklılığın nesnel ve makul bir temele dayandığı, ölçülülük açısından da bir sorun bulunmadığı görülmektedir.

Kapatılan vakıf yükseköğretim kurumlarında kayıtlı olan

öğrencilerin Devlet ve vakıf üniversitelerine yerleştirilmelerini öngören

kuralın, ilk kayıt yaptırdıkları yıl aldıkları puanın dikkate alınmasını şart

koşmadığı ve bu öğrencilerin kapatılan vakıf yükseköğretim kurumuna kayıt

yaptırdıkları yıl girdikleri merkezî sınavdaki başarı sıralarının üzerinde puan

gerektiren üniversitelere de yerleştirilebilmelerine imkân verdiği de dikkate

alındığında, kapatılan vakıf üniversitelerinde kayıtlı olup aynı konumda

bulunan bu öğrencilerden Devlet üniversitelerine yerleştirilenlere başka vakıf

üniversitelerine yerleştirilen öğrencilere göre bir ayrıcalık tanınmasının

önlenmesi yönünde nesnel ve makul bir temele dayandığı anlaşılmaktadır.

Bu nedenle, esas olarak anılan öğrencilerin aralarında herhangi

bir ayrım ve ayrıcalık gözetmeden, yeni yerleştirildikleri üniversitelerde

öğrenimlerine devam etmelerini sağlayan kural nesnel ve makul bir temele

dayanmakta, zaten daha önce ödemekte oldukları ücretleri ödemeye devam

etmelerini öngördüğünden muhataplarına öngörülemez ve daha ağır bir yük de

getirmemektedir. Başka bir anlatımla, bu öğrencilerin önceden ödemekte

oldukları ücretleri ödemeye devam etmelerini öngörmesi sebebiyle eğitim ve

öğrenim hakkına ölçüsüz bir müdahale getirmeyen ve mezkûr hakkın kullanılmasını

ciddi suretle güçleştirmeyen söz konusu düzenlemenin nesnel ve makul bir

gerekçesinin bulunması ve ölçülü olması sebebiyle de Anayasaya aykırılığı söz

konusu değildir.

Bu nedenlerle, incelenen kuralın Anayasaya aykırı olmadığı düşüncesiyle iptal kararına katılmıyoruz.

Üye

Yusuf Şevki

HAKYEMEZ

Üye

Yıldız

SEFERİNOĞLU

Üye

M. Emin KUZ

Üye

Rıdvan

GÜLEÇ

Üye

Recai

AKYEL