AYM Norm Denetimi E.2020/14 K.2020/58

Bekçileri Kanunu’nun 6. maddesinin (E) bendinde yer alan “Ağır hapis veya 6 aydan fazla hapis…” ibaresinin Anayasa’nın 2., 5., 49. ve 70. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi talebidir.

OLAY

Dosyanın işlemden kaldırılması kararının iptali talebiyle açılan davada itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.

I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKMÜ

Mülga 772 sayılı Kanun’un iptali talep edilen kuralın da yer aldığı 6. maddesi şöyledir:

“Madde 6- Çarşı ve mahalle bekçisi olacaklarda aşağıdaki niteliklerin bulunması şarttır.

A) Türk vatandaşı olmak,

B) İlkokulu bitirmiş olmak,

C) Askerlik ödevini bitirmiş olup 30 yaşından yukarı olmamak,

D) Görevini yapmaya engel olabilecek bir hastalık veya engelliliği bulunmadığı sağlık kurulu tarafından verilmiş raporlarla tevsik edilmiş olmak,

E) Ağır hapis veya 6 aydan fazla hapis veyahut affa uğramış olsalar bile zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanmak, dolanlı iflas veya yüz kızartıcı başka bir fiilden dolayı hapis cezasından hükümlü bulunmamak,

F) Türk toplum telakkilerine göre kötü şöhretli tanınmamak,

G) Kamu haklarından mahrum olmamak, kamu hizmetlerinden mahrumiyet cezası ile mahkûm bulunmamak,”

II. İLK İNCELEME

1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Recep KÖMÜRCÜ, Serdar ÖZGÜLDÜR, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL, Yusuf Şevki HAKYEMEZ, Yıldız SEFERİNOĞLU ve Selahaddin MENTEŞ’in katılımlarıyla 19/2/2020 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında öncelikle uygulanacak kural sorunu görüşülmüştür.

2. Anayasa’nın 152. ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı

Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40.

maddelerine göre bir davaya bakmakta olan mahkeme, bu dava sebebiyle

uygulanacak bir kanunun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümlerini

Anayasa’ya aykırı görmesi hâlinde veya taraflardan birinin ileri sürdüğü

aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varması durumunda bu hükümlerin

iptalleri için Anayasa Mahkemesine başvurmaya yetkilidir. Ancak anılan maddeler

uyarınca bir mahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi için elinde

yöntemince açılmış ve mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması, iptali

talep edilen kuralın da o davada uygulanacak olması gerekir. Uygulanacak kural

ise bakılmakta olan davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların

çözümünde veya davayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak

nitelikte bulunan kurallardır.

3. Başvuru kararında, mülga 772 sayılı Kanun’un 6. maddesinin (E) bendinde yer alan “Ağır hapis veya 6 aydan fazla hapis…” ibaresinin iptali talep edilmiştir. Anılan bent, çarşı ve mahalle bekçisi olmak için ağır hapis veya 6 aydan fazla hapis cezasından hükümlü olmama şartını öngörmektedir.

4. Bakılmakta olan davanın konusunu ise davacının 6 aydan fazla hapis cezası mahkûmiyetinin bulunması oluşturmaktadır. Bu itibarla anılan bentte yer alan “Ağır hapis veya…” ibaresinin bakılmakta olan davada uygulanma imkânı bulunmamaktadır.

5. Açıklanan nedenle mülga 14/7/1966 tarihli ve 772 sayılı Çarşı ve Mahalle Bekçileri Kanunu’nun 6. maddesinin (E) bendinde yer alan;

A. “Ağır hapis

veya…” ibaresinin itiraz başvurusunda bulunan Mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanma imkânı bulunmadığından bu ibareye ilişkin başvurunun Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE,

B. “…6 aydan

fazla hapis…” ibaresinin esasının incelenmesine,

OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

III. ESASIN İNCELENMESİ

6. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Aydın AYGÜN tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, dava konusu kanun hükmü, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A. Anlam ve

Kapsam

7. Mülga 772 sayılı Kanun’un 6. maddesinin (E) bendinde affa uğramış olsalar bile zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanmak, dolanlı iflas veya yüz kızartıcı başka bir fiilden dolayı hapis cezasına hükümlü olmamayı öngörmektedir. Anılan bentte yer alan “…6 aydan fazla hapis…” ibaresi itiraz konusu kuralı oluşturmaktadır.

8. Mülga 772 sayılı Kanun’un 3. maddesinde çarşı ve mahalle bekçilerinin görevleri sayılmıştır. Söz konusu görevleri ifa etmek üzere alınacak bekçilerde bulunması gereken koşullar ise mülga Kanun’un 6. maddesinde sayılmıştır.

9. Bu bağlamda çarşı ve mahalle bekçilerinde aranacak koşullar 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun devlet memurluğuna alınacaklarda aranacak şartların belirtildiği 48. maddesinden farklılık göstermektedir. 657 sayılı Kanun’un anılan maddesinde kasten işlenen suçlardan mahkûm olmak devlet memurluğuna engel olarak belirtilmişken itiraz konusu kuralda ise herhangi bir ayrım yapılmaksızın 6 aydan fazla hapis cezasına konu tüm mahkûmiyetlerin çarşı ve mahalle bekçiliğine engel olduğu hükme bağlanmıştır.

B. İtirazın Gerekçesi

10.

Başvuru kararında özetle; itiraz konusu kuralın mülga 1/3/1926 tarihli ve 765

saylı Türk Ceza Kanunu zamanında var olan yaptırım sistemine göre düzenlendiği,

657 sayılı Kanun’da yer alan benzer nitelikteki hükmün zaman içinde ceza

kanunlarındaki değişiklikler de dikkate alınarak yeniden düzenlendiği, anılan

hüküm uyarınca taksirli suçlar nedeniyle alınan mahkûmiyetin devlet memuru

olmaya engel teşkil etmediği, buna karşın taksirle işlediği suçtan ötürü 6

aydan fazla hapis cezası alanların çarşı ve mahalle bekçisi olamadığı, bu

durumun ise ölçülülük ve hukuki güvenlik ilkeleriyle bağdaşmadığı, işsizlerin

korunması ve insanların maddi ve manevi varlığının gelişmesi önünde engel

oluşturduğu belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 5., 49. ve 70. maddelerine

aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

C. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

11. 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural, ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 13. maddesi yönünden de incelenmiştir.

12. Anayasa’nın kamu hizmetine girme hakkını düzenleyen 70. maddesinin birinci fıkrasında “Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir” denilmiş; ikinci fıkrasında ise “Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez” hükmüne yer verilmiştir.

13. İtiraz konusu kural, çarşı ve mahalle bekçisi olmaya engel bir hususu düzenlemesi nedeniyle kamu hizmetine girme hakkını sınırlamaktadır.

14. Anayasa’nın 13. maddesinde “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” denilmektedir. Buna göre kamu hizmetine girme hakkına sınırlama getiren düzenlemelerin, kanunla yapılması ve Anayasa’da öngörülen sınırlama sebebine uygun olması gerekir.

15. Anayasa’nın 13. maddesi kapsamında kamu hizmetine giriş hakkını sınırlamaya yönelik bir kanuni düzenlemenin şeklen var olması yeterli olmayıp yasal kuralların keyfiliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir düzenlemeler niteliğinde olması gerekir.

16. Esasen temel hakları sınırlayan kanunun bu

niteliklere sahip olması, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk

devleti ilkesinin de bir gereğidir. Hukuk devletinde, kanuni düzenlemelerin hem

kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer

vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca

kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir.

Kanunda bulunması gereken bu nitelikler hukuki güvenliğin sağlanması bakımından

da zorunludur. Zira bu ilke hukuk normlarının öngörülebilir olmasını,

bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de

yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını

gerekli kılar (AYM, E.2015/41, K.2017/98, 4/5/2017, §§ 153, 154). Dolayısıyla

Anayasa’nın 13. maddesinde sınırlama ölçütü olarak belirtilen kanunilik,

Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti ilkesi ışığında

yorumlanmalıdır.

17. İtiraz konusu kuralda çarşı ve mahalle bekçiliği görevine hangi tür ve miktardaki cezanın engel olacağı herhangi bir tereddütte mahal bırakmayacak biçimde açık ve net olarak düzenlendiği görüldüğünden kuralın belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir nitelikte olduğu anlaşılmaktadır. Bu yönüyle kuralın kanunilik şartını taşımadığı söylenemez.

18. Bununla birlikte temel hak ve özgürlüklere sınırlama getiren kuralların Anayasa’nın 13. maddesine uygunluğu denetlenirken sınırlamanın kanuna dayanması yeterli olmayıp aynı zamanda anayasal bağlamda meşru bir nedene de dayanması gerekmektedir.

19. Anayasa’nın kamu

hizmetine girme hakkını düzenleyen 70. maddesinin ikinci fıkrasında hizmete

alınmada görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayrım gözetilemeyeceği

öngörülerek bir yandan kamu hizmetine alınmada aranacak koşulların belirlenmesi

hususunda kanun koyucuya takdir yetkisi tanınmış, diğer yandan da söz konusu

koşullar belirlenirken bu hakka getirilecek sınırlamaların ancak görevin

gerektirdiği niteliklerle uyumlu olması hâlinde mümkün olabileceği ifade

edilmiştir. Buna göre kamu hizmetine girme hakkına şart belirlemek suretiyle

getirilecek sınırlama görevin gerektirdiği niteliklerden başka bir şarta

bağlanamaz. Aksi takdirde getirilen sınırlamanın anayasal bağlamda meşru bir

nedene dayandığı söylenemez.

20. İtiraz konusu kural, çarşı ve mahalle bekçisi olabilmek için 6 aydan fazla hapis cezasından hükümlü olunmamasını öngörmektedir. Kural, hapis cezası verilmesini gerektiren suçun niteliği bakımından bir ayrım yapmamaktadır. Diğer bir ifade ile kuralda belirtilen süreyle hapis cezasına mahkûmiyeti gerektiren suçun nasıl işlendiği hususunda ayrım gözetilmeksizin kasten ya da taksirle işlenmiş her suçun çarşı ve mahalle bekçisi olmaya engel oluşturacağı hüküm altına alınmıştır.

21. Suçun işleniş biçimleri olan kast veya taksir kavramları 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda açıklanmıştır. Anılan Kanun’un 21. maddesine göre kast, “…suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.” Taksir ise aynı Kanun’un 22. maddesinde “…dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesi…” şeklinde tanımlamıştır.

22. Öte yandan 5237 sayılı Kanun’un 21. maddesinin (1) numaralı fıkrasında “Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır” denmek suretiyle suçların işlenmesinde asıl olanın kastın varlığı olduğu belirtilmiştir. Nitekim anılan Kanun’un 22. maddesinin (1) numaralı fıkrasında taksirle icra edilen fiillerin kanunda açıkça belirtildiği hâllerde cezalandırılabileceği hükme bağlanmıştır.

23. Suçlar yönünden kast kavramının yukarıda değinilen

tanımı dikkate alındığında bilerek ve isteyerek suç işlediği kesin hüküm ile

tespit edilmek suretiyle belirli bir sürenin üzerinde hapis cezası ile mahkûm

edilen bireylerin çarşı ve mahalle bekçiliğine girmelerinin engellenmesi

anlaşılabilir bir durumdur. Kurala konu çarşı ve mahalle bekçiliğinin genel

kolluğa yardımcı silahlı kamu görevlileri olduğu dikkate alındığında kasten

işlenen suçlar yönünden böyle bir koşul öngörülmesi çarşı ve mahalle

bekçilerinin yapacağı kamu görevinin gereklerinden kabul edilebilir. Bununla

birlikte suçun taksirle işlenmesinde kasıt unsurunun bulunmadığı ve failin

suçun neticesini öngörmesinin veya istemesinin söz konusu olmadığı

gözetilmelidir. Bireylerin hayatın olağan akışı içinde bilmeden ve istemeden

gerçekleştirdikleri eylemlerden dolayı belirli bir kamu hizmetine girmelerinin

süresiz olarak engellenmesinin görevin niteliğinden kaynaklanan bir sınırlama

olduğunu söylemek güçtür. Buna rağmen kuralda, kasten işlenen suçlar ile

taksirle işlenen suçlar arasında hizmete giriş yönünden hiçbir ayrım veya

farklılık yapılmadan 6 aydan fazla hapis cezası gerektiren herhangi bir fiili

işleyenlerin söz konusu kamu görevine alınmayacağı hüküm altına alınmıştır.

24. Kaldı ki devlet memurluğuna alınmaya ilişkin genel şartlar arasında yalnızca suçun kasten işlenmesi hâlinde mahkûmiyetin engel teşkil edeceğinin düzenlendiği görülmektedir. Bu itibarla çarşı ve mahalle bekçilerinin yardımcı olduğu genel kolluk veya diğer kamu düzeni ile ilgili kamu görevlilerinin kamu hizmetlerine girişi bakımından da taksirle işlenen suçlar engel teşkil etmemektedir.

25. Bu durumda itiraz konusu kuralla taksirle işlenen suçlardan mahkûmiyet hâlinde dahi çarşı ve mahalle bekçiliğine girilmesinin engellenmesinin anayasal bağlamda meşru bir amacının bulunduğu söylenemez.

26. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 13. ve 70. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.

Kuralın Anayasa’nın 2. maddesine de aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de bu bağlamda belirtilen hususlar Anayasa’nın 13. ve 70. maddeleri kapsamında yapılan incelemede ele alınmış olduğundan Anayasa’nın 2. maddesi yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

Kural, Anayasa’nın 13. ve 70. maddelerine aykırı görülerek iptal edildiğinden ayrıca Anayasa’nın 5. ve 49. maddeleri yönünden incelenmemiştir.

ARSLAN

Başkanvekili

Hasan Tahsin GÖKCAN

Başkanvekili

Kadir

ÖZKAYA

Üye

Serdar

ÖZGÜLDÜR

Üye

Burhan

ÜSTÜN

Üye

Engin

YILDIRIM

Üye

Hicabi

DURSUN

Üye

Celal Mümtaz AKINCI

Üye

Muammer

TOPAL

Üye

M. Emin KUZ

Üye

Rıdvan

GÜLEÇ

Üye

Recai

AKYEL

Üye

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Üye

Yıldız

SEFERİNOĞLU

Üye

Selahaddin

MENTEŞ

Üye

Basri

BAĞCI