AYM Norm Denetimi E.2021/42 K.2022/45

- 31882

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN

Danıştay Onikinci Dairesi

İTİRAZIN KONUSU

10/6/2004 tarihli ve 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’un 10. maddesine 1/2/2018 tarihli ve 7072 sayılı Kanun’un 67. maddesiyle eklenen (h) bendinin Anayasa’nın 13., 20. ve 128. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi talebidir.

OLAY

Hakkında yapılan güvenlik soruşturmasının olumlu bulunmadığı gerekçesiyle sürekli işçi kadrosuna geçirilmemesine ilişkin işleminin iptali talebiyle açılan davada itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.

I. İPTALİ

İSTENEN KANUN HÜKMÜ

Kanun’un itiraz konusu kuralın da yer aldığı 10. maddesi şöyledir:

“Özel güvenlik görevlilerinde aranacak şartlar

Madde 10- Özel güvenlik görevlilerinde aşağıdaki şartlar aranır:

a) Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmak.

b) (Değişik: 21/4/2005 – 5335/23 md.) Silahsız olarak görev yapacaklar için en az sekiz yıllık ilköğretim veya ortaokul; silahlı olarak görev yapacaklar için en az lise veya dengi okul mezunu olmak.

c) 18 yaşını doldurmuş olmak.

d) (Değişik: 2/1/2017 - KHK-680/69 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7072/67 md.) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa bile;

1) Kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına mahkûm olmamak.

2) Affa uğramış olsa bile Devletin güvenliğine, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine, özel hayata ve hayatın gizli alanına ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar ile uyuşturucu veya uyarıcı madde suçları, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama, kaçakçılık ve fuhuş suçlarından mahkûm olmamak.

3) Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine, özel hayata ve hayatın gizli alanına, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar ile uyuşturucu veya uyarıcı madde suçlarından dolayı hakkında devam etmekte olan bir soruşturma veya kovuşturma bulunmamak.

e) (Mülga: 23/1/2008 – 5728/578 md.)

f) Görevin yapılmasına engel olabilecek vücut ve akıl hastalığı ile engelli bulunmamak.

g) 14 üncü maddede belirtilen özel güvenlik temel eğitimini başarıyla tamamlamış olmak.

h) (Ek: 2/1/2017-KHK-680/69 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7072/67 md.) Güvenlik soruşturması olumlu olmak.”

II. İLK

İNCELEME

1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Engin YILDIRIM, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Recai AKYEL, Yusuf Şevki HAKYEMEZ, Yıldız SEFERİNOĞLU, Selahaddin MENTEŞ, Basri BAĞCI ve İrfan FİDAN’ın katılımlarıyla 29/4/2021 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

III. ESASIN İNCELENMESİ

2. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Aydın AYGÜN tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükmü, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A. Sınırlama Sorunu

3.

Anayasa’nın 152. ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddelerine göre bir

davaya bakmakta olan mahkeme, bu dava sebebiyle uygulanacak bir kanunun veya

Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümlerini Anayasa’ya aykırı görmesi hâlinde

veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu

kanısına varması durumunda bu hükümlerin iptalleri için Anayasa Mahkemesine

başvurmaya yetkilidir. Ancak anılan maddeler uyarınca bir mahkemenin Anayasa

Mahkemesine başvurabilmesi için elinde yöntemince açılmış ve mahkemenin

görevine giren bir davanın bulunması, iptali talep edilen kuralın da o davada

uygulanacak olması gerekir. Uygulanacak kural ise bakılmakta olan davanın

değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı

sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikte bulunan

kurallardır.

4. Başvuru kararında 5188 sayılı Kanun’un 10. maddesinin (h) bendinin iptali talep edilmiştir. İtiraz konusu kural özel güvenlik görevlisi olabilmek için güvenlik soruşturmasının olumlu sonuçlanmış olması şartını öngörmektedir.

5. Kuralın öngördüğü güvenlik soruşturması faaliyetleri, 17/4/2021 tarihine kadar 26/10/1994 tarihli ve 4045 sayılı Kanun hükümlerine göre yürütülmekte iken anılan Kanun’un söz konusu tarihte 7/4/2021 tarihli ve 7315 sayılı Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunu’yla yürürlükten kaldırılması üzerine anılan faaliyetler 17/4/2021 tarihinden itibaren 7315 sayılı Kanun hükümlerine göre yürütülmeye devam edilmiştir. Bu itibarla kural hem mülga 4045 sayılı Kanun hem de 7315 sayılı Kanun uyarınca gerçekleştirilen güvenlik soruşturması faaliyetleri bakımından geçerli, ortak kural niteliğindedir.

6. Bakılmakta olan davanın konusunu ise mülga 4045 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde gerçekleştirilen güvenlik soruşturması faaliyeti oluşturmaktadır. Bu nedenle kurala ilişkin esas incelemenin “mülga 26/10/1994 tarihli ve 4045 sayılı Kanun uyarınca yapılan güvenlik soruşturması” yönünden yapılması gerekir.

B. İtirazın Gerekçesi

7. Başvuru

kararında özetle; itiraz konusu kuralın özel güvenlik görevlisi olabilmek için

güvenlik soruşturmasının olumlu sonuçlanması şartını aradığı, ancak güvenlik

soruşturmasını düzenleyen kanunun yalnızca hangi kamu görevlileri bakımından

güvenlik soruşturması yapılacağını belirttiği, güvenlik soruşturmasıyla ilgili

diğer hususları yönetmeliğe bıraktığı, güvenlik soruşturmasına konu bilgi ve

belgelerin neler olduğu, bu bilgi ve belgelerin ne şekilde kullanılacağı, hangi

mercilerin soruşturmayı yapacağı hususunda herhangi bir düzenlemeye yer

verilmediği, güvenlik soruşturması sonucunda özel güvenlik görevlisi olarak

alınmada esas alınacak kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına,

kullanılmasına ve işlenmesine yönelik güvence ve temel ilkelerin kanunla

belirlenmediği belirtilerek kuralın Anayasa’nın 13., 20. ve 128. maddelerine

aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

C. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

8. İtiraz konusu kuralla özel güvenlik görevlisi olabilmek için güvenlik soruşturmasının olumlu olması şartı öngörülmüş olup kural “mülga 26/10/1994 tarihli ve 4045 sayılı Kanun uyarınca yapılan güvenlik soruşturması” yönünden incelenmiştir.

9.

Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrasında herkesin özel hayatına ve aile

hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu, özel hayatın ve aile

hayatının gizliliğine dokunulamayacağı belirtilmiş; üçüncü fıkrasında da “Herkes,

kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu

hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu

verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve

amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel

veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla

işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla

düzenlenir.” denilerek kişisel verilerin korunması özel hayatın

gizliliğinin korunması kapsamında güvenceye kavuşturulmuştur.

10. Kişisel verilerin korunmasını isteme hakkı, insan onurunun korunması ve bireyin kişiliğini serbestçe geliştirebilmesi hakkının özel bir biçimi olarak bireyin hak ve özgürlüklerini kişisel verilerin işlenmesi sırasında korumayı amaçlamaktadır.

11.

Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarında belirtildiği üzere “...adı,

soyadı, doğum tarihi ve doğum yeri gibi bireyin sadece kimliğini ortaya koyan

bilgiler değil; telefon numarası, motorlu taşıt plakası, sosyal güvenlik

numarası, pasaport numarası, özgeçmiş, resim, görüntü ve ses kayıtları, parmak

izleri, IP adresi, e-posta adresi, hobiler, tercihler, etkileşimde bulunulan

kişiler, grup üyelikleri, aile bilgileri, sağlık bilgileri gibi kişiyi doğrudan

veya dolaylı olarak belirlenebilir kılan tüm veriler…” kişisel veri olarak kabul

edilmektedir (AYM, E.2013/122, K.2014/74, 9/4/2014; E.2014/149, K.2014/151,

2/10/2014; E.2014/74, K.2014/201, 25/12/2014; E.2014/180, K.2015/30, 19/3/2015;

E.2015/32, K.2015/102, 12/11/2015).

12. Bu bağlamda güvenlik soruşturmasıyla elde edilen veriler kişisel veri niteliğindedir. İtiraz konusu kural, güvenlik soruşturması yapmakla görevli birimler tarafından güvenlik soruşturması kapsamında kişilerin kişisel veri niteliğindeki özel hayatı, iş ve sosyal yaşamıyla ilgili bilgilerinin alınmasına ve bu kayıtların kullanılmasına imkân tanıması nedeniyle kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sınırlama getirmektedir.

13. Anayasa’nın

20. maddesi uyarınca kişisel veriler ancak kanunda öngörülen hâllerde veya

kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Anayasa’nın 13. maddesinde de “Temel hak

ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili

maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.

Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve

lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” hükmüne

yer verilerek temel hak ve özgürlüklerin ancak kanunla sınırlanabileceği ifade

edilmiştir. Anayasa’nın 13. ve 20. maddeleri uyarınca kişisel verilerin

korunmasını isteme hakkını sınırlamaya yönelik kanuni bir düzenlemenin şeklen

var olması yeterli olmayıp yasal kuralların keyfîliğe izin vermeyecek şekilde

belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir düzenlemeler niteliğinde olması gerekir.

14. Esasen

temel hakları sınırlayan kanunun bu niteliklere sahip olması, Anayasa’nın 2.

maddesinde güvenceye bağlanan hukuk devleti ilkesinin de bir gereğidir. Hukuk

devletinde, kanuni düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi

bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır,

uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına

karşı koruyucu önlem içermesi gerekir. Kanunda bulunması gereken bu nitelikler

hukuki güvenliğin sağlanması bakımından da zorunludur. Zira bu ilke hukuk

normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde

devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven

duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar (AYM, E.2015/41,

K.2017/98, 4/5/2017, §§ 153, 154). Dolayısıyla Anayasa’nın 13. ve 20.

maddelerinde sınırlama ölçütü olarak belirtilen kanunilik, Anayasa’nın 2.

maddesinde güvenceye bağlanan hukuk devleti ilkesi ışığında yorumlanmalıdır.

15. 5188 sayılı Kanun’un 1. maddesinde anılan Kanun’un amacının, kamu güvenliğini tamamlayıcı nitelikteki özel güvenlik hizmetlerinin yerine getirilmesine ilişkin esas ve usulleri belirlemek olduğu ifade edilmiştir.

16.

Kanun’un 7. ve 8. maddelerinde ise özel güvenlik görevlilerinin yetkileri

ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Buna göre özel güvenlik görevlileri, koruma ve

güvenliğini sağladıkları alanlara girmek isteyenleri duyarlı kapıdan geçirme,

bu kişilerin üstlerini arama, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi

Kanunu’nun 90. ve 168. maddelerine göre yakalama, görev alanında haklarında

yakalama emri veya mahkûmiyet kararı bulunan kişileri yakalama ve arama,

yangın, deprem gibi tabiî afet durumlarında ve imdat istenmesi hâlinde görev

alanındaki işyeri ve konutlara girme, genel kolluk kuvvetlerine derhal

bildirmek şartıyla, aramalar sırasında suç teşkil eden veya delil olabilecek ya

da suç teşkil etmemekle birlikte tehlike doğurabilecek eşyayı emanete alma, zor

kullanma, silah taşıma ve bulundurma gibi yetkilere sahiptir.

17. Anılan yetkiler gözetildiğinde özel güvenlik görevlileri bakımından güvenlik soruşturması yapılması yönünde düzenlemeler getirilmesi kanun koyucunun takdir yetkisindedir. Ancak bu alanda düzenleme öngören kuralların kamu makamlarına hangi şartlarda ve hangi sınırlar içinde tedbirler uygulama ve özel hayata saygı gösterilmesini isteme hakkına yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğini yeterince açık olarak göstermesi ve muhtemel kötüye kullanmalara karşı yeterli güvenceleri sağlaması gerekir.

18.

Anayasa Mahkemesi 24/7/2019 tarihli ve E.2018/73, K.2019/65 sayılı, 19/2/2020

tarihli ve E.2018/91, K.2020/10 sayılı, 19/2/2020 tarihli ve E.2018/163,

K.2020/13 sayılı, 3/6/2021 tarihli ve E.2020/24, K.2021/39 sayılı ile 16/12/2021 tarihli ve E.2020/41, K.2021/91 sayılı kararlarında

güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılmasını öngören kuralları

incelemiştir. Bu kararlarda Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette

bulunma yükümlülükleri olan memurların ve kamu görevlilerinin kamu görevlerine

atanmalarında birtakım şartların aranmasının doğal olduğu, bu kapsamda kamu

görevine atanmadan önce kişilerin güvenlik soruşturmasının ve arşiv

araştırmasının yapılmasını öngören kuralların kanun koyucunun takdir yetkisinde

bulunduğu belirtilmiştir. Bununla birlikte anılan kararlarda güvenlik

soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek verilerin

kullanılmasına ilişkin temel ilkelerin kanunda düzenlenmesi gerektiği ifade

edilmiştir (bkz. sırasıyla §§ 170, 171; §§ 132, 134; §§ 15, 17; §§ 47, 49; §§

17, 19).

19.

Kuralla güvenlik soruşturmasının olumlu olması özel güvenlik görevlilerinde

bulunması gereken şart olarak düzenlenmesine karşın 17/4/2021 tarihinden önceki

süreç yönünden kanunda güvenlik soruşturmasına konu edilecek bilgi ve

belgelerin ne şekilde kullanılacağına, hangi mercilerin soruşturmayı

yapacağına, bu bilgilerin ne suretle ve ne kadar süre ile saklanacağına,

ilgililerin söz konusu bilgilere itiraz etme imkânının olup olmadığına,

bilgilerin bir müddet sonra silinip silinmeyeceğine, silinecekse bu sırada

izlenecek usulün ne olduğuna, yetkinin kötüye kullanımını önlemeye yönelik

nasıl bir denetim yapılacağına ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer

verilmemiştir. Diğer bir ifadeyle güvenlik soruşturmasının yapılmasına, elde

edilecek verilerin kullanılmasına ilişkin temel ilkeler belirlenmeksizin

kuralla sadece güvenlik soruşturmasının olumlu olması özel güvenlik görevlisi

olmada aranacak şartlar arasında sayılmıştır.

20. Güvenlik soruşturması sonucunda kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına, kullanılmasına, işlenmesine yönelik güvenceler ve temel ilkeler kanunla belirlenmeksizin bunların alınmasına ve kullanılmasına izin verilmesi Anayasa’nın 13. ve 20. maddeleriyle bağdaşmamaktadır (benzer yöndeki kararlar için bkz. AYM, E.2018/73, K.2019/65, 24/7/2019, §§ 171, 172; E.2018/91, K.2020/10, 19/2/2020, §§ 133, 134; E.2018/163, K.2020/13, 19/2/2020, §§ 16, 17; E.2020/24, K.2021/39, 3/6/2021, §§ 48, 49; E.2020/41, K.2021/91, 16/12/2021 § 18, 19; Fatih Saraman [GK], B. No: 2014/7256, §§ 89, 90; Turgut Duman, B. No: 2014/15365, § 88).

21. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 13. ve 20. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.

Kuralın Anayasa’nın 128. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

A. Esasına ilişkin incelemenin “mülga 26/10/1994 tarihli

ve 4045 sayılı Kanun uyarınca yapılan güvenlik soruşturması” yönünden yapılmasına,

B. “mülga 26/10/1994 tarihli ve 4045 sayılı Kanun

uyarınca yapılan güvenlik soruşturması” yönünden Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE,

21/4/2022 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

Zühtü

ARSLAN

Başkanvekili

Hasan Tahsin GÖKCAN

Başkanvekili

Kadir

ÖZKAYA

Üye

Engin

YILDIRIM

Üye

Hicabi

DURSUN

Üye

Muammer TOPAL

Üye

M. Emin KUZ

Üye

Rıdvan

GÜLEÇ

Üye

Recai

AKYEL

Üye

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Üye

Yıldız

SEFERİNOĞLU

Üye

Selahaddin

MENTEŞ

Üye

Basri

BAĞCI

Üye

İrfan

FİDAN

Üye

Kenan

YAŞAR