AYM Norm Denetimi E.2023/178 K.2024/125

Arabuluculuk Kanunu’na 28/3/2023 tarihli ve 7445 sayılı Kanun’un 37. maddesiyle eklenen 18/B maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendinde yer alan “…ortaklığın giderilmesine ilişkin uyuşmazlıklar.” ibaresinin Anayasa’nın 2., 20., 35. ve 36. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi talebidir.

OLAY: Ortaklığın giderilmesi talebiyle açılan davada itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.

I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKMÜ

Kanun’un 18/B maddesinin itiraz konusu kuralın da yer aldığı (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“(1) Aşağıdaki uyuşmazlıklarda, dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır:

a) Kiralanan taşınmazların 2004 sayılı Kanuna göre ilamsız icra yoluyla tahliyesine ilişkin hükümler hariç olmak üzere, kira ilişkisinden kaynaklanan uyuşmazlıklar.

b) Taşınır ve taşınmazların paylaştırılmasına ve ortaklığın giderilmesine ilişkin uyuşmazlıklar.

c) 23/6/1965 tarihli ve 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunundan kaynaklanan uyuşmazlıklar.

ç) Komşu hakkından kaynaklanan uyuşmazlıklar.”

II. İLK İNCELEME

1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Engin YILDIRIM, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Rıdvan GÜLEÇ, Yusuf Şevki HAKYEMEZ, Yıldız SEFERİNOĞLU, Selahaddin MENTEŞ, Basri BAĞCI, İrfan FİDAN, Kenan YAŞAR ve Muhterem İNCE’nin katılımlarıyla 30/11/2023 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

III. ESASIN İNCELENMESİ

2. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör İsmail Emrah PERDECİOĞLU tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükmü, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A. Sınırlama Sorunu

3. Anayasa’nın 152. ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa

Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddelerine

göre bir davaya bakmakta olan mahkeme, o dava sebebiyle uygulanacak bir kanunun

veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümlerini Anayasa’ya aykırı görmesi

hâlinde veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi

olduğu kanısına varması durumunda bu hükümlerin iptalleri için Anayasa

Mahkemesine başvurmaya yetkilidir. Ancak anılan maddeler uyarınca bir

mahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi için elinde yöntemince açılmış ve

mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması, iptali talep edilen kuralın da

o davada uygulanacak olması gerekir. Uygulanacak kural ise bakılmakta olan

davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı

sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikte bulunan

kurallardır.

4. İtiraz yoluna başvuran Mahkeme, 6325 sayılı Kanun’un 18/B maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendinde yer alan “…ortaklığın giderilmesine ilişkin uyuşmazlıklar.” ibaresinin iptalini talep etmiştir.

5. Bakılmakta olan davanın konusunu ortaklığın giderilmesi talebi oluşturmaktadır. İtiraz konusu kuralda yer alan “…ilişkin uyuşmazlıklar.” ibaresi bakılmakta olan davanın konusunun yanı sıra somut davada uygulanma imkânı olmayan taşınır ve taşınmazların paylaştırılmasına ilişkin uyuşmazlıklar bakımından da geçerli ortak kural niteliğindedir. Bu itibarla bakılmakta olan davanın konusu gözetilerek itiraz konusu kuralın esasına ilişkin incelemenin kuralda yer alan “…ortaklığın giderilmesine…” ibaresi ile sınırlı olarak yapılması gerekir.

B. Anlam ve Kapsam

6. Hukuk uyuşmazlıklarına ilişkin arabuluculuk, hukuki uyuşmazlıkların dava yoluna gidilmesine gerek kalmaksızın sonuçlanmasını sağlayabilen alternatif bir uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak 6325 sayılı Kanun’da düzenlenmiştir. Anılan Kanun’da arabuluculukta uygulanacak usul ve esaslar düzenlenmiştir. Kanun’un 18/B maddesinde ise arabulucuya başvurulmasının dava şartı olarak öngörüldüğü bazı uyuşmazlıklar sayılmıştır. Anılan maddenin (1) numaralı fıkrasının (b) bendi uyarınca ortaklığın giderilmesine ilişkin uyuşmazlıklar da bu kapsamdadır.

7. Kanun’un 18/A maddesinde dava şartı olarak arabulucuya başvurulması öngörülen uyuşmazlıklarda arabuluculuk sürecinde uygulanacak usul ve esaslar hüküm altına alınmıştır. Bu doğrultuda anılan maddenin (6) numaralı fıkrasında arabulucuya başvuran tarafın kendisine ve elinde bulunması hâlinde karşı tarafa ait her türlü iletişim bilgisini arabuluculuk bürosuna vereceği, büronun, tarafların resmî kayıtlarda yer alan iletişim bilgilerini araştırmaya da yetkili olduğu ve ilgili kurum ve kuruluşların, büro tarafından talep edilen bilgi ve belgeleri vermekle yükümlü olduğu düzenlenmiştir.

8. Maddenin (7) numaralı fıkrasında taraflara ait iletişim bilgilerinin, görevlendirilen arabulucuya büro tarafından verileceği, arabulucunun bu iletişim bilgilerini esas alacağı, ihtiyaç duyduğunda kendiliğinden araştırma da yapabileceği, elindeki bilgiler itibarıyla her türlü iletişim vasıtasını kullanarak görevlendirme konusunda tarafları bilgilendirip ilk toplantıya davet edeceği hüküm altına alınmıştır.

9. (9) numaralı fıkraya göre arabulucunun yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren üç hafta içinde sonuçlandırması gerekmektedir. Bu sürenin en fazla bir hafta uzatılabilmesi mümkündür. (10) numaralı fıkra uyarınca taraflara ulaşılamaması veya taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması hâllerinde arabulucu, arabuluculuk faaliyetini sona erdirecek ve son tutanağı düzenleyerek durumu derhâl arabuluculuk bürosuna bildirecektir.

C. İtirazın Gerekçesi

10. Başvuru kararında özetle; ortaklığın giderilmesine ilişkin uyuşmazlıklarda taraf teşkilinin sağlanmasında önemli güçlüklerin yaşandığı, arabuluculuk kurumunun bu tür faaliyetleri icra etme imkânından yoksun olduğu, itiraz konusu kural uyarınca arabulucuya başvurmak zorunda olan tarafın da taraf teşkiline ilişkin iş ve işlemleri yerine getirmesinin mümkün olmadığı, bu durumda kuralın uyuşmazlığın çözümünün gereksiz yere uzamasına sebep olduğu, taraf teşkilinin sağlanması sürecinde taraf bilgilerinin elde edilmesi bakımından belirsizliğin ortaya çıktığı belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 20., 35. ve 36. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Ç. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

11. 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural, ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 13. maddesi yönünden de incelenmiştir.

12. Anayasa’nın 36. maddesinde “Herkes, meşru vasıta ve yollardan

faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve

savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir./Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi

içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.” denilmektedir. Anılan maddeyle

güvence altına alınan dava yoluyla hak arama özgürlüğü, bir temel hak niteliği

taşımasının ötesinde diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde

yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden

birini oluşturmaktadır. Kişinin bir haksızlığa uğradığını iddia edebilmesinin

ya da maruz kaldığı haksız bir uygulama veya işleme karşı haklılığını ileri

sürüp kanıtlayabilmesinin, uğradığı zararı giderebilmesinin en etkili ve

güvenceli yolu yargı mercileri önünde dava hakkını kullanabilmesidir (AYM,

E.2017/178, K.2018/82, 11/7/2018, § 11).

13. Mahkemeye erişim hakkı bir uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyabilmek ve uyuşmazlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasını isteyebilmek anlamına gelmektedir (Özkan Şen, B. No: 2012/791, 7/11/2013, § 52).

14. İtiraz konusu kural ortaklığın giderilmesi davası açılabilmesi için öncelikle arabulucuya başvurulma şartını öngörmek suretiyle mahkemeye erişim hakkına sınırlama getirmektedir.

15. Anayasa’nın 13. maddesinde “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” denilmektedir. Buna göre temel hak ve özgürlüklere sınırlama getiren düzenlemelerin kanunla yapılması, Anayasa’da öngörülen sınırlama sebebine uygun ve ölçülü olması gerekir.

16. Bu itibarla mahkemeye erişim hakkını sınırlayan kanunun şeklen var olması yeterli olmayıp yasal kuralların keyfîliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir düzenlemeler niteliğinde olması gerekir.

17. Esasen temel hakları sınırlayan kanunun bu niteliklere sahip

olması, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti ilkesinin de

bir gereğidir. Hukuk devletinin temel unsurlarından olan hukuki belirlilik

ilkesi uyarınca kanuni düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden

herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır,

uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına

karşı koruyucu önlem içermesi gerekir. Kanunda bulunması gereken bu nitelikler

hukuki güvenliğin sağlanması bakımından da zorunludur. Zira bu ilke hukuk

normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde

devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven

duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar (AYM, E.2015/41,

K.2017/98, 4/5/2017, §§ 153, 154). Dolayısıyla Anayasa’nın 13. maddesinde

sınırlama ölçütü olarak belirtilen kanunilik, Anayasa’nın 2. maddesinde

güvenceye alınan hukuk devleti ilkesi ışığında yorumlanmalıdır.

18. Kuralda hangi tür uyuşmazlıklar bakımından dava şartının öngörüldüğü ve dava şartı olarak belirlenen hususun herhangi bir tereddüde yer bırakmayacak biçimde açık ve net olarak düzenlendiği gözetildiğinde kuralda temel hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması gerektiğine ilişkin anayasal ilkeye aykırı bir yön bulunmamaktadır.

19. Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, Anayasa’nın 141. maddesi kapsamında devletin yükümlülüklerinden biri olarak düzenlenmiştir. Bu sebeple devlet, yargılamaların gereksiz yere uzamasını engelleyecek etkin çareler oluşturmak zorundadır (AYM, E.2013/4, K.2013/35, 28/2/2013).

20. Bu çerçevede tarafların hak ve menfaatlerinin özenli biçimde gözetildiği, etkili sonuçlar ortaya çıkarabilen alternatif uyuşmazlık çözüm mekanizmalarının geliştirilmesi Anayasa ile devlete yüklenen yargılamaların gereksiz yere uzamasının engellenmesi ödevinin yerine getirilmesi amacına yöneliktir. Nitekim uyuşmazlıkların yargı yetkisi kullanılarak mahkemeler aracılığıyla çözülmesi esas olmakla birlikte her uyuşmazlığın çözümünün mahkemelerden beklenmesi mahkemelerin iş yükünün artmasına ve davaların makul sürelerde bitirilememesine yol açabilmektedir. Böyle bir durumun tarafların menfaatlerine hizmet etmemesi de söz konusu olabilmektedir AYM, E.2023/160, K.2024/77, 14/3/2024, §§ 21, 22).

21. Bu bağlamda yargı görevinin ağır iş yükü altında yerine getirilmesinin zorlaşması, yargının iş yükünün azaltılması, adalete erişimin kolaylaştırılması ve usul ekonomisi gibi çeşitli nedenlerle yargıya ilişkin anayasal kuralların etkililiğinin sağlanması gözetilerek uyuşmazlıkların çözümü için arabuluculuk gibi yöntemlerin uygulamaya konulması tercih edilebilmektedir. Kanun koyucunun bu yönde düzenlemeler yapma konusunda takdir yetkisinin bulunduğu açıktır. Bununla birlikte bu yetkinin anayasal sınırlar içinde kullanılması gerekir (bu yönde bkz. AYM, E.2017/178, K.2018/82, 11/7/2018, § 16).

22. Arabuluculuğun dava şartı olarak öngörüldüğü uyuşmazlıklarda bu zorunluluğun bir sonucu olarak kişilerin iddiasını öncelikle arabulucuya taşıması gerekir. Aksi takdirde uyuşmazlığın mahkeme önünde ileri sürülmesi söz konusu olamayacaktır. Bu suretle kuralın uyuşmazlığın arabuluculuk yöntemiyle olabildiğince hızlı ve az giderle çözüme kavuşturulmasına ve yargının iş yükünün azalmasına katkı sunacağı açıktır. Bu nedenle kuralda öngörülen sınırlamanın anayasal anlamda meşru bir amaca yönelik olduğu anlaşılmaktadır.

23. Diğer yandan Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca sınırlamanın ölçülü olup olmadığının da değerlendirilmesi gerekir. Anayasa’nın anılan maddesinde güvence altına alınan ölçülülük ilkesi ise elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik öngörülen sınırlamanın ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik ulaşılmak istenen amaç bakımından sınırlamanın zorunlu olmasını diğer bir ifadeyle aynı amaca daha hafif bir sınırlama ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılık ise hakka getirilen sınırlama ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir.

24. Kural kapsamında ortaklığın giderilmesine ilişkin uyuşmazlıklarda arabuluculuğun dava şartı olarak öngörülmesi suretiyle mahkemeye erişim hakkına getirilen sınırlamanın gerek bu uyuşmazlıkların daha kısa sürede ve basitçe çözülebilmesi gerekse yargı makamlarının iş yükünün azaltılarak yargılamaların makul sürede sonuçlandırılması amaçlarına ulaşılması bakımından elverişli olmadığı söylenemez.

25. Kanun koyucunun uyuşmazlıkların sona erdirilmesinde alternatif çözüm yöntemlerinin uygulanıp uygulanmayacağı ya da hangi tür uyuşmazlıkların bu kapsamda değerlendirileceği hususlarında geniş bir takdir yetkisi bulunmaktadır. Bu bağlamda mahkemeye erişim hakkına sınırlama getirilirken meşru amaca ulaşmak bakımından kuralda öngörülen sınırlamaya göre daha hafif bir sınırlama aracına başvurulması gerektiği söylenemez. Dolayısıyla kuralla getirilen sınırlamanın gereklilik ilkesine aykırı olmadığı anlaşılmaktadır.

26. Ortaklığın giderilmesine ilişkin uyuşmazlıkların kapsamını paylı veya elbirliği mülkiyetine konu taşınır, taşınmaz mallar ve haklar oluşturmaktadır. Birden fazla malikin paydaş olduğu bu tür mal veya haklar üzerindeki ortaklığın giderilmesi hususunda tarafların anlaşamamaları hâlinde ortaklık ancak dava yoluyla sona erdirilebilir.

27. Ortaklığın giderilmesine ilişkin uyuşmazlıklarda özellikle malik

sayısının fazla olduğu durumlarda taraf teşkilinin sağlanmasında zorlukların

ortaya çıkması arabuluculuk sürecinde işlemlerinin yürütülmesini

zorlaştırabilir. Ancak bu durumlarda 6325 sayılı Kanun’un 18/A maddesinin (6)

numaralı fıkrasıyla Arabuluculuk Bürosuna tarafların resmî kayıtlarda yer alan

iletişim bilgilerini araştırma yetkisi tanınmış, ilgili kurum ve kuruluşlar da

büro tarafından talep edilen bilgi ve belgeleri vermekle yükümlü kılınmıştır.

Yine anılan maddenin (7) numaralı fıkrasında taraflara ait iletişim bilgilerinin,

görevlendirilen arabulucuya Arabuluculuk Bürosu tarafından verileceği,

arabulucunun, ihtiyaç duyduğunda bu konuda kendiliğinden araştırma yaparak

elindeki bilgiler itibarıyla her türlü iletişim aracını kullanarak

görevlendirme konusunda tarafları bilgilendireceği ve ilk toplantıya davet

edeceği öngörülmüştür.

28. Öte yandan (9) numaralı fıkra uyarınca arabulucunun uyuşmazlığı en fazla üç hafta içinde sonuçlandırması gerekmekte olup bu süre zorunlu hâllerde en fazla bir hafta uzatılabilmektedir. (10) numaralı fıkrada da arabulucunun taraflara ulaşamaması veya tarafların katılmaması nedeniyle görüşmenin yapılamaması ya da tarafların anlaşamaması hâllerinde arabuluculuk faaliyetini sona erdireceği hükme bağlanmıştır.

29. Dolayısıyla kuralla ortaklığın giderilmesine ilişkin

uyuşmazlıklarda arabulucuya başvurulması dava şartı olarak öngörülmüş olmakla

birlikte Kanun’da özellikle arabulucuya taraf teşkilinin sağlanmasına yönelik

çeşitli yetkilerin tanındığı, böylelikle arabuluculuk sürecinin sağlıklı

yürütülmesine yönelik Kanun’da yeterli güvencelere yer verildiği

anlaşılmaktadır. Bu güvencelerle birlikte Kanun’da arabulucunun taraflara

ulaşamaması durumunda arabuluculuk faaliyetini her zaman sonlandırabilmesine

imkân tanınmıştır. Ayrıca arabuluculuk süreci en fazla dört hafta süreyle

sınırlandırılmak suretiyle dava açılmasındaki belirsizlik de ortadan

kaldırılmıştır. Arabuluculuk sürecinden sağlanabilecek faydalar ile söz konusu

uyuşmazlıkların niteliği dikkate alındığında dört haftalık sürenin de makul

olmadığı söylenemez.

30. Bu itibarla kuralda kişiler ile kamu yararı arasındaki dengenin korunduğu, kuralla mahkemeye erişim hakkına getirilen sınırlamanın kişilere orantısız bir külfet yüklemediği ve ölçülü olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

31. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 13. ve 36. maddelerine aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir.

Basri BAĞCI ve Selahaddin MENTEŞ bu görüşe katılmamışlardır.

Kuralın Anayasa’nın 2. maddesine de aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de bu bağlamda belirtilen hususların Anayasa’nın 13. ve 36. maddeleri yönünden yapılan değerlendirmeler kapsamında ele alınmış olması nedeniyle Anayasa’nın 2. maddesi yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

Kuralın Anayasa’nın 20. ve 35. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

A. “...ortaklığın

giderilmesine ilişkin uyuşmazlıklar.” ibaresinin esasına ilişkin incelemenin “...ortaklığın giderilmesine...” ibaresi ile sınırlı olarak yapılmasına,

B. “...ortaklığın giderilmesine...” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Basri BAĞCI ile Selahaddin MENTEŞ’in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

27/6/2024 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

1. Sorgun Sulh Hukuk Mahkemesince 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’na 7445 sayılı Kanun’un 37. maddesiyle eklenen 18/B maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendinde yer alan “… ortaklığın giderilmesine ilişkin uyuşmazlıklar.” ibaresinin Anayasa’nın 2., 20., 35. ve 36. maddelerine aykırılığı talebiyle itiraz yoluna başvurmuştur.

2. Belirttiğimiz gerekçelerle Sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz.

3. Anayasa Mahkemesi’nin kararında, iptal istemi ve hükme itiraz gerekçeleri özetlenmiştir.

4. Ortaklığın giderilmesi davaları bilindiği üzere niteliği itibariyle taraflardan birinin davayı kazandığı diğer tarafın davayı kaybettiği davalar değildir. Esasen bu davalarda mülkiyetin kazanımı anlamında uyuşmazlığı sonlandıracak bir karar verilmemektedir. Mülkiyetin kullanım şekline ilişkin bir tespit yapılmaktadır. Uygulamada bu davalara çift taraflı davalar denilmektedir. Tarafların hak ve menfaatleri davadaki sıfatlarına bakılmaksızın aynıdır. Davanın amacı taşınır ve taşınmaz mallardaki ortaklığın giderilerek hakların paylaşılması sağlanmaktır.

5. İtiraz yoluyla mahkemenin önüne gelen kural 6325 sayılı Kanun’da hukuk uyuşmazlıklarının arabuluculuk yoluyla çözümlenmesini düzenleyen 18/B maddesindeki kuralın ortaklığın giderilmesi davasında zorunlu olarak uygulanmasıdır. Kuralın hukuk devleti ilkesi ve hak arama özgürlüğü bağlamında Anayasa’ya uygunluğu denetlenmelidir.

6. Hukuk devleti ilkesi gereği kanunlar kamu yararı amacıyla çıkarılır. Anayasa Mahkemesi’nin kararlarına göre kamu yararı genel bir ifadeyle bireysel, özel çıkarlardan ayrı ve bunlara üstün olan toplumsal yararı ifade etmektedir. Kanunun amaç ögesi bakımından Anayasa’ya uygun sayılabilmesi için çıkarılmasında kamu yararı dışında bir amacın gözetilmemiş olması gerekir.

7. Bununla birlikte

kanun koyucu, takdir yetkisi kapsamındaki düzenlemeleri yaparken hukuk devleti

ilkesinin bir gereği olan ölçülülük ilkesiyle bağlıdır. Bu ilke elverişlilik,

gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik

getirilen kuralın ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, gereklilik getirilen

kuralın ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını, orantılılık ise

getirilen kural ile ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade

etmektedir. Bir kuralda öngörülen düzenleme ile ulaşılmak istenen amaç arasında

ölçülülük ilkesi gereğince makul bir dengenin bulunması zorunludur (bazı

farklarla birlikte bkz. AYM, E.2009/11, K.2011/93, 09/6/2011; E.2021/98,

K.2022/9, 26/1/2022, § 7).

8. Anayasa’nın 36.

maddesinde “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı

mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma

hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan

kaçınamaz.” denilmektedir. Anılan maddeyle güvence altına alınan dava yoluyla

hak arama özgürlüğü, bir temel hak niteliği taşımasının ötesinde diğer temel

hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını

sağlayan en etkili güvencelerden birini oluşturmaktadır. Kişinin bir haksızlığa

uğradığını iddia edebilmesinin ya da maruz kaldığı haksız bir uygulama veya

işleme karşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesinin, uğradığı zararı

giderebilmesinin en etkili ve güvenceli yolu yargı mercileri önünde dava

hakkını kullanabilmesidir (AYM, E.2017/178, K.2018/82, 11/7/2018, § 11).

9. Mahkemeye erişim hakkı bir uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyabilmek ve uyuşmazlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasını isteyebilmek anlamına gelmektedir (Özkan Şen, B. No: 2012/791, 7/11/2013, § 52).

10. Anayasa 13. Maddesinde “temel hak ve hürriyetler özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar Anayasanın sözüne, ruhuna demokratik toplum düzenin ve layık cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkelerine aykırı olamaz.” Denilmektedir. Bu düzenleme karşısında temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamaların kanunla yapılması Anayasada öngörülen sınırlama sebebini uygun ve ölçülü olması gerekir.

11. İtiraz konusu kuralın Anayasa’nın 36. Maddesi hukuk devleti ilkesi bağlamında incelenmesi gerekmektedir. Bu bağlamda Anayasanın 13. Maddesinde çerçevesi çizilen sınırlama ölçütlerini karşılayıp karşılamadığı irdelenmelidir.

12. İtiraz konusu kuralın yasayla yapıldığı görülmektedir. Sınırlamanın yasayla yapılması ölçütünü karşıladığı görülmektedir.

13. Ortaklığın giderilmesi davasında arabuluculuk zorunluluğu yukarıda çerçevesi çizilen arabuluculuk davalarını niteliği ve çözüm şekli göz önüne alındığında gereklilik anlamında kural incelendiğinde kuralın meşru bir amacının olduğu söylenemeyecektir.

14. Dava konusu kural ile zorunlu arabuluculuğa müracaat ile başlayan süreç en fazla üç hafta içerisinde zorunlu hallerde ise bir hafta sonrasında sonlanmaktadır.

15. Ortaklığın giderilmesi davalarında esas mesele taraf teşkilinin sağlanabilmesidir. Davanın türüne göre ölü olan şahısların mirasçılık belgelerinin alınması, nüfus kaydındaki ya da belgelerdeki birtakım yanlışlıkların düzeltilmesi gibi nedenler başka davaların açılmasını zorunlu kılmaktadır. Zorunlu arabuluculuk için getirilen sürede belirtilen eksiklikleri gidermenin ve taraf teşkilinin sağlanmasının mümkün olmadığı açıktır. Pratik sonucu olmayan benzeri davalardaki düzenlemenin hiçbir istisna tanınmadan zorunlu hale getirilmesi Anayasanın 2., 13., ve 36. Maddeleri göz önüne alındığında gerekli olduğu ve meşru amacı olduğu söylenemez. Bu nedenle kuralın iptali gerekir.

Başkan Kadir ÖZKAYA Başkanvekili Hasan Tahsin GÖKCAN Başkanvekili Basri BAĞCI Üye Engin YILDIRIM Üye Rıdvan GÜLEÇ Üye Recai AKYEL Üye Yusuf Şevki HAKYEMEZ Üye Yıldız SEFERİNOĞLU Üye Selahaddin MENTEŞ Üye Kenan YAŞAR Üye Muhterem İNCE Üye Yılmaz AKÇİL Üye Ömer ÇINAR Başkanvekili Basri BAĞCI Üye Selahaddin MENTEŞ