AYM Norm Denetimi E.2023/49 K.2024/54

- 32508

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN

Ankara 11. İdare Mahkemesi

İTİRAZIN KONUSU: 27/7/1967

tarihli ve 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun 33. maddesinin 22/1/2015 tarihli ve 6586 sayılı Kanun’un 41. maddesiyle değiştirilen ikinci fıkrasının üçüncü cümlesinin Anayasa’nın 2., 11., 13. ve 35. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi talebidir.

OLAY

Tutuklanması nedeniyle rütbe terfii yapamayıp beraat etmesi üzerine emsal nasıp tarihinden itibaren terfi ettirilmesine rağmen maaş farkları tarafına ödenmeyen davacı tarafından açılan davada itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme iptali için başvurmuştur.

I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKMÜ

Kanun’un itiraz konusu kuralın da yer aldığı 33. maddesi şöyledir:

“IV – Terfi zamanı:

Madde 33 – (Mülga: 2/7/2018- KHK/703/127 md.)

(Ek: 21/7/2000- KHK- 607/2 md.; Değiştirilerek kabul:

10/5/2006-5497/2 md.; Değişik: 22/1/2015- 6586/41 md.) Kıdem alanlar, kazaî

veya idari kararlarla nasıpları lehe düzeltilenler ile açığa alınmaları,

tutuklanmaları, kısa süreli kaçma ve izin süresini geçirme hariç firar veya

izin tecavüzünde bulunmaları nedeniyle terfi edemeyen ve rütbe kıdemliliği

onanmayanlardan, haklarında kovuşturmaya yer olmadığına, kamu davasının

açılmasının ertelenmesine veya düşmesine yahut ortadan kaldırılmasına, firar veya

izin tecavüzü suçlarından verilecekler hariç olmak üzere hükmün açıklanmasının

geri bırakılmasına, beraatine, kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlara

çevrilmesine veya cezanın ertelenmesine karar verilenler hakkında, emsalleri

terfi etmiş veya rütbe kıdemliliği onanmış olmak şartıyla, yukarıdaki fıkra

hükmü uygulanmaz. Ancak, bu durumda olanların rütbe terfi ve rütbe

kıdemlilikleri, hükmün veya kararın kesinleşme tarihinden geçerli olarak

yapılıp emsalleri tarihine götürülür. Bu şekilde yapılan terfi ve rütbe

kıdemliliklerinde maaş farkı ödenmez.

Ek fıkra: 21/7/2000-KHK-607/2 md.; Aynen kabul: 10/5/2006-5497/2 md.) Terfi sırasında olup da belirli oranda sicil mecburiyetini, sicil belgelerinin düzenlenmesinden sonra, 30 Ağustos tarihine kadar tamamlayacak olanlar (albaylar hariç) hakkında birinci fıkra hükmü uygulanmaz.”

II. İLK İNCELEME

1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Engin YILDIRIM, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL, Yusuf Şevki HAKYEMEZ, Yıldız SEFERİNOĞLU, Selahaddin MENTEŞ, Basri BAĞCI, İrfan FİDAN, Kenan YAŞAR ve Muhterem İNCE’nin katılımlarıyla 22/3/2023 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

III. ESASIN İNCELENMESİ

2. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Ahmet CANPOLAT tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükmü, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A. Sınırlama Sorunu

3. Anayasa’nın 152. ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı

Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40.

maddelerine göre bir davaya bakmakta olan mahkeme, o dava sebebiyle uygulanacak

bir kanunun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümlerini Anayasa’ya aykırı

görmesi hâlinde veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının

ciddi olduğu kanısına varması durumunda bu hükümlerin iptalleri için Anayasa

Mahkemesine başvurmaya yetkilidir. Ancak anılan maddeler uyarınca bir

mahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi için elinde yöntemince açılmış ve

mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması, iptali talep edilen kuralın da

o davada uygulanacak olması gerekir. Uygulanacak kural ise bakılmakta olan

davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı

sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikte bulunan

kurallardır.

4. İtiraz yoluna başvuran Mahkeme, 926 sayılı Kanun'un 33. maddesinin ikinci fıkrasının üçüncü cümlesinin iptalini talep etmiştir.

5. Anılan fıkranın birinci ve ikinci cümlelerinde sayılan

kıdem alma, yargısal veya idari kararlarla nasıpları lehe düzeltilme ile açığa

alınma, tutuklanma, kısa süreli kaçma ve izin süresini geçirme hariç firar veya

izin tecavüzünde bulunma nedenleriyle terfi edemeyen ve rütbe kıdemliliği

onanmayanlardan, haklarında kovuşturmaya yer olmadığına, kamu davasının

açılmasının ertelenmesine veya düşmesine yahut ortadan kaldırılmasına, firar veya

izin tecavüzü suçlarından verilecekler hariç olmak üzere hükmün açıklanmasının

geri bırakılmasına, beraatine, kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlara

çevrilmesine veya cezanın ertelenmesine karar verilenlerin emsalleri terfi

etmiş veya rütbe kıdemliliği onanmış olmak şartıyla rütbe terfii ve rütbe

kıdemliliklerinin, hükmün veya kararın kesinleşme tarihinden geçerli olarak

yapılıp emsalleri tarihine götürüleceği belirtilmiştir.

6. İtiraz konusu kuralda da söz konusu birinci ve ikinci cümleler uyarınca yapılan terfi ve rütbe kıdemlilikleri için maaş farkı ödenmeyeceği hükme bağlanmıştır. Bu itibarla kural, anılan birinci cümlede belirtilen durumların tamamı bakımından geçerli, ortak kural niteliğindedir.

7. Bakılmakta olan davanın konusu ise tutuklanması nedeniyle rütbe terfii yapamayan personelin, beraat etmesi üzerine emsal nasıp tarihinden itibaren terfi ettirilmesi sonrasında maaş farklarının tarafına ödenmesi talebine ilişkindir. Bu itibarla kuralın esasına ilişkin incelemenin “tutuklanmaları nedeniyle terfi edemeyen ve rütbe kıdemliliği onanmayanlardan beraatine karar verilenler” yönünden yapılması gerekir.

B. Anlam ve Kapsam

8. 926 sayılı Kanun’un 33. maddesinin ikinci fıkrasının

birinci ve ikinci cümlelerine göre kıdem alanlar, yargısal veya idari

kararlarla nasıpları lehe düzeltilenler ile açığa alınmaları, tutuklanmaları,

kısa süreli kaçma ve izin süresini geçirme hariç firar veya izin tecavüzünde

bulunmaları nedeniyle terfi edemeyen ve rütbe kıdemliliği onanmayanlardan,

haklarında kovuşturmaya yer olmadığına, kamu davasının açılmasının

ertelenmesine veya düşmesine yahut ortadan kaldırılmasına, firar veya izin

tecavüzü suçlarından verilecekler hariç olmak üzere hükmün açıklanmasının geri

bırakılmasına, beraatine, kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlara

çevrilmesine veya cezanın ertelenmesine karar verilenler hakkında, emsalleri

terfi etmiş veya rütbe kıdemliliği onanmış olmak şartıyla rütbe terfii ve

kıdemlilikleri hükmün veya kararın kesinleşme tarihinden geçerli olarak yapılıp

emsalleri tarihine götürülür. Anılan fıkranın itiraz konusu üçüncü cümlesiyle

ise bu şekilde yapılan rütbe terfii ve kıdemliliklerinde maaş farkı

ödenmeyeceği öngörülmüştür. Kural, “tutuklanmaları nedeniyle terfi edemeyen

ve rütbe kıdemliliği onanmayanlardan beraatine karar verilenler” yönünden

incelenmiştir.

9. Tutuklanmaları nedeniyle terfi edemeyen ve rütbe

kıdemliliği onanmayanların kim olduğu söz konusu Kanun’un 65. maddesinin

birinci fıkrasının (e) bendinin (3) numaralı alt bendine göre belirlenebilir

niteliktedir. Anılan alt bent uyarınca tutuklu bulunan ya da tahliye edilmekle

beraber kovuşturma veya duruşması devam eden veya hakkında verilen hüküm henüz

kesinleşmemiş bulunanların terfileri ve kademe ilerlemeleri yapılmaz. Buna göre

tutuklanmaları nedeniyle terfi edemeyen ve rütbe kıdemliliği onanmayanlar

kavramına sadece halihazırda tutuklu bulunanlar değil tutuklanmış olmakla

birlikte daha sonra tahliye edilen ancak kovuşturması veya

duruşması devam eden ya da hakkında verilen hüküm henüz kesinleşmemiş bulunanlar

da dahildir. Dolayısıyla terfi edememe ve rütbe kıdemliliğinin onanmaması için ilgili

hakkındaki hüküm kesinleşinceye kadar bir ceza yargılamasının soruşturma ya da

kovuşturma aşamasında tutuklama tedbirinin uygulanmış olması yeterlidir.

10. Bu itibarla tutuklanmaları nedeniyle terfi edemeyen ve rütbe kıdemliliği onanmayanlardan beraatine karar verilenler hakkında emsalleri terfi etmiş veya rütbe kıdemliliği onanmış olmak şartıyla rütbe terfii ve kıdemlilikleri hükmün veya kararın kesinleşme tarihinden geçerli olarak yapılıp emsalleri tarihine götürülecek, ancak bu şekilde yapılan rütbe terfii ve kıdemliliklerinde kural uyarınca maaş farkı ödenmeyecektir.

C. İtirazın Gerekçesi

11. Başvuru kararında özetle; haksız tutuklanma nedeniyle görevinden uzak kalıp beraat etmesi üzerine görevini ifa etmeye devam eden askeri personelin terfi ve rütbe kıdemliliklerinden kaynaklı maaş farklarının taraflarına ödenmemesini öngören kuralla mülkiyet hakkının ihlal edildiği belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 11., 13. ve 35. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Ç. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

12. Anayasa’nın 35. maddesinin birinci fıkrasında “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.” denilmek suretiyle mülkiyet hakkı güvenceye bağlanmıştır. Birey özgürlüğü ile doğrudan ilgili olan mülkiyet hakkı, bireye, emeğinin karşılığına sahip olma ve geleceğe yönelik planlar yapma imkânı tanıyan temel bir haktır.

13. Anayasa'nın anılan maddesiyle güvenceye bağlanan mülkiyet hakkı, ekonomik değer ifade eden ve parayla değerlendirilebilen her türlü mal varlığı hakkını kapsamaktadır (AYM, E.2015/39, K.2015/62, 1/7/2015, § 20). Bu bağlamda mülk olarak değerlendirilmesi gerektiğinde kuşku bulunmayan menkul ve gayrimenkul mallar ile bunların üzerinde tesis edilen sınırlı ayni haklar ve fikrî hakların yanı sıra icrası kabil olan her türlü alacak da mülkiyet hakkının kapsamına dâhildir (Mahmut Duran ve diğerleri, B. No: 2014/11441, 1/2/2017, § 60).

14. Kişilere ödenmesi öngörülen ücret, maaş, yaşlılık aylığı, emeklilik ikramiyesi ve kıdem tazminatı gibi ödemeler mülkiyet hakkı kapsamındadır (bkz. AYM, E.2019/50, K. 2019/96, 25/12/2019, § 13; E.2018/149, K.2022/163, 29/12/2022, § 146; Ayten Yeğenoğlu, B. No: 2015/1685, 23/5/2018, § 32; Naci Altınbulduk, B. No: 2017/38608, 11/12/2019, § 19; Muzaffer Peker, B. No: 2016/7192, 7/11/2019, § 30).

15. Mülkiyet hakkı; kişiye başkasının hakkına zarar vermemek ve kanunların koyduğu sınırlamalara uymak koşuluyla sahibi olduğu şeyi dilediği gibi kullanma, semerelerinden yararlanma ve üzerinde tasarruf etme imkânı veren bir haktır. Bu bağlamda malikin mülkünü kullanma, semerelerinden yararlanma ve mülkü üzerinde tasarruf etme yetkilerinden herhangi birinin kısıtlanması veya mülkünden yoksun bırakılması mülkiyet hakkına getirilmiş bir sınırlama niteliğindedir (AYM, E.2019/50, K.2019/96, 25/12/2019, § 14).

16. İtiraz konusu kuralla, tutuklanması nedeniyle terfi edemeyenler hakkında beraat kararı verilmesi üzerine terfilerinin yapılacağı, ancak bu işlem nedeniyle geçmişe yönelik olarak maaş farklarının ödenmeyeceği öngörülmek suretiyle mülkiyet hakkına yönelik bir sınırlama getirilmiştir.

17. Anayasa’nın 35. maddesinin ikinci fıkrasında mülkiyet hakkının ancak kanunla sınırlanabileceği belirtilmek suretiyle mülkiyet hakkına yönelik müdahalelerin kanunda öngörülmesi gerektiği ifade edilmiştir. Öte yandan mülkiyet hakkına sınırlama getirilirken temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasına ilişkin genel ilkeleri düzenleyen Anayasa’nın 13. maddesinin de gözönünde bulundurulması gerekmektedir.

18. Anayasa’nın 13. maddesinde “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” denilmektedir. Buna göre mülkiyet hakkına sınırlama getiren düzenlemelerin kanunla yapılması, Anayasa’da öngörülen sınırlama sebebine uygun olması ve ölçülü olması gerekir.

19. Anayasa’nın anılan hükümleri uyarınca, mülkiyet hakkına yapılan sınırlamalarda gözetilecek öncelikli ölçüt, sınırlamanın kanunla yapılmasıdır. Anayasa Mahkemesinin sıkça vurguladığı gibi temel hakları sınırlayan kanunun şeklen var olması yeterli olmayıp yasal kuralların keyfîliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir düzenlemeler niteliğinde olması gerekir.

20. Esasen temel hakları sınırlayan kanunun bu

niteliklere sahip olması, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk

devleti ilkesinin de bir gereğidir. Hukuk devletinin temel unsurlarından olan hukuki

belirlilik ilkesi uyarınca kanuni düzenlemelerin hem kişiler hem de idare

yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net,

anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî

uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir. Kanunda bulunması gereken

bu nitelikler hukuki güvenliğin sağlanması bakımından da zorunludur. Zira bu

ilke hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve

işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu

güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar (AYM,

E.2015/41, K.2017/98, 4/5/2017, §§ 153, 154). Dolayısıyla Anayasa’nın 13. ve

35. maddelerinde sınırlama ölçütü olarak belirtilen kanunilik, Anayasa’nın 2.

maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti ilkesi ışığında yorumlanmalıdır.

21. Kuralla, tutuklanma sebebiyle terfi edemeyen veya rütbe kıdemlilikleri onanmayanlardan yargılama sonunda beraat edenlerin, rütbe, terfi ve kıdemliliklerinin emsalleri tarihine götürülse de bundan dolayı maaş farkının ödenmeyeceğinin öngörüldüğü gözetildiğinde maaş farkının ödenmemesi sonucunu doğuracak nedenlerin herhangi bir tereddüde yer vermeyecek biçimde açık ve net olarak düzenlendiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla kuralla öngörülen sınırlamanın belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir nitelikte olduğu ve kuralın kanunilik şartını taşıdığı sonucuna ulaşılmıştır.

22. Anayasa’nın 13. ve 35. maddeleri uyarınca mülkiyet hakkı ancak kamu yararı amacıyla sınırlanabilmektedir. Kamu yararı kavramı mülkiyet hakkının kamu yararının gerektirdiği durumlarda sınırlanması imkânı vermekle bir sınırlama amacı olmasının yanı sıra mülkiyet hakkının kamu yararı amacı dışında sınırlanamayacağını öngörerek ve bu anlamda bir sınırlama sınırı oluşturarak mülkiyet hakkını etkin bir şekilde korumaktadır (AYM, E.2022/105, K.2023/54, 22/03/2023, § 27; Nusrat Külah, B. No: 2013/6151, 21/4/2016, §§ 53, 56; Yunis Ağlar, B. No: 2013/1239, 20/3/2014, §§ 28, 29).

23. Kamu yararı kavramı, devlet organlarının takdir yetkisini de beraberinde getiren bir kavram olup objektif bir tanıma elverişli olmayan bu ölçütün her somut olay temelinde ayrıca değerlendirilmesi gerekir.

24. Terfi için gerekli tüm koşulları sağlayan personelin

terfi ettirilmesi, niteliği gereği kişinin hukuka aykırı bir eylemini tespit

etmeyen bir adli tedbir olan tutuklanmaya bağlı olarak geciktirilmekte,

ilgilinin beraat etmesi ve bu kararın kesinleşmesi hâlinde terfii emsallerinin

tarihine götürülerek geriye dönük olarak yapılmaktadır. Ancak kural gereğince

söz konusu kişiler yapılan terfi ve rütbe kıdemliliklerinde maaş farkı

alamamaktadır. Diğer bir ifadeyle terfi

şartlarının tamamını taşıyan kişi sadece bir gün dahi tutuklu kalmış,

sonrasında tutukluluğunun haksız olduğu anlaşılmış ve tahliye edilmiş, görevine

dönmüş ve yargılama süreci boyunca görevinde çalışmış, yargılama sonucunda da

beraat etmiş olsa dahi emsallerine uygun olarak geriye dönük biçimde terfi

yapılmasına karşın kendisine maaş farkı ödenmemektedir.

25. Nitekim kuralın “Madde

ile … açığa çıkarılmaları, tutuklanmaları, firar veya izin tecavüzünde

bulunmaları sebebiyle rütbe kıdemliliği yapamayanlardan, yargılanmaları

neticesinde rütbe kıdemliliği onananların, onay tarihlerinin emsallerinin

tarihine götürülmemesi suretiyle mağduriyetlerinin giderilmesi, ancak bu işlem

nedeni ile geçmişe yönelik olarak maaş farkı ödenmemesi öngörülmektedir.” şeklindeki gerekçesinde de belirtildiği üzere yalnızca

yargılanmış olmaları nedeniyle rütbe terfii ve kademe ilerlemesi

yapamayanlardan, yargılanmaları 926 sayılı Kanun’un 33. maddesinin ikinci

fıkrasında öngörülen kararlardan biriyle sonuçlananların rütbe terfii ve kademe

ilerlemesi yapamamaları nedeniyle mağduriyetlerinin oluştuğunun kabul edildiği

anlaşılmaktadır. Ancak bu yöndeki mağduriyetin varlığının kabul edilmiş

olmasına karşın maaş farkının ödenmemesini öngören kurala yönelik herhangi bir

gerekçeye yer verilmemiştir.

26. Bu itibarla mağduriyetlerinin varlığının kabul edilmesi suretiyle rütbe terfii ve rütbe kıdemliliklerinin yapılıp emsalleri tarihine götürülen kişilere bu şekilde yapılan terfi ve rütbe kıdemliliklerinde maaş farkı ödenmemesini öngören kuralın herhangi bir meşru amacı tespit edilememiştir. Dolayısıyla kuralla mülkiyet hakkına getirilen sınırlamanın meşru bir amacının bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

27. Açıklanan nedenlerle kural “tutuklanmaları nedeniyle terfi edemeyen ve rütbe kıdemliliği onanmayanlardan beraatine karar verilenler” yönünden Anayasa’nın 13. ve 35. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.

Kuralın Anayasa’nın 2. maddesine de aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de bu bağlamda belirtilen hususların Anayasa’nın 13. ve 35. maddeleri yönünden yapılan değerlendirmeler kapsamında ele alınmış olması nedeniyle Anayasa’nın 2. maddesi yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

Kuralın Anayasa’nın 11. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

A. Esasına ilişkin

incelemenin “tutuklanmaları nedeniyle terfi edemeyen ve rütbe kıdemliliği onanmayanlardan beraatine karar verilenler” yönünden yapılmasına,

B. “tutuklanmaları

nedeniyle terfi edemeyen ve rütbe kıdemliliği onanmayanlardan beraatine karar verilenler” yönünden Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE,

22/2/2024 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

Zühtü ARSLAN

Başkanvekili

Hasan Tahsin GÖKCAN

Başkanvekili

Kadir ÖZKAYA

Üye

Engin YILDIRIM

Üye

M. Emin KUZ

Üye Yusuf Şevki HAKYEMEZ Üye Yıldız SEFERİNOĞLU Üye Selahaddin MENTEŞ Üye Basri BAĞCI Üye İrfan FİDAN Üye Kenan YAŞAR Üye Muhterem İNCE Üye Yılmaz AKÇİL