AYM Norm Denetimi E.2023/63 K.2024/15

- 32510

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN

Ankara 25. İdare Mahkemesi

İTİRAZIN KONUSU: 19/3/1969

tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 2/5/2001 tarihli ve 4667 sayılı Kanun’un 11. maddesiyle değiştirilen 16. maddesine 8/6/2022 tarihli ve 7409 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle eklenen ikinci fıkranın Anayasa’nın 2., 5., 36., 42., 49. ve 128. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülerek iptaline karar verilmesi talebidir.

OLAY: Öğretmen olarak görev yapan davacının staj başvurusunun reddine yönelik işlemin iptali talebiyle açılan davada itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.

I. İPTALİ İSTENEN

KANUN HÜKMÜ

Kanun’un itiraz konusu kuralın da yer aldığı 16. maddesi şöyledir:

“Aranacak şartlar :

Madde 16 – (Değişik: 2/5/2001 - 4667/11 md.)

3 üncü maddenin (a), (b) ve (f) bentlerinde yazılı koşulları taşıyan ve Hukuk Mesleklerine Giriş Sınavında başarılı olanlardan, stajyer olarak sürekli staj yapmalarına engel işleri ve 5 inci maddede yazılı engelleri bulunmayanlar, staj yapacakları baroya bir dilekçe ile başvururlar.

(Ek fıkra:8/6/2022-7409/1 md.) Avukatlık stajına fiilen engel olmamak şartıyla herhangi bir işte sigortalı olarak çalışılması avukatlık stajının yapılmasına engel değildir. Adli ve idari yargı hâkim ve savcı adayları ile hâkim ve savcılar hariç olmak üzere, kamu kurum ve kuruluşlarının kadro veya pozisyonlarında görev yapanlar da görevleri sırasında avukatlık stajı yapabilir. İlgili birimlerce stajın yapılması konusunda gereken kolaylık sağlanır. Bu fıkraya ilişkin usul ve esaslar Adalet Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikte düzenlenir.”

II. İLK İNCELEME

1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Engin YILDIRIM, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL, Yusuf Şevki HAKYEMEZ, Yıldız SEFERİNOĞLU, Selahaddin MENTEŞ, Basri BAĞCI, İrfan FİDAN, Kenan YAŞAR ve Muhterem İNCE’nin katılımlarıyla 5/3/2023 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında öncelikle uygulanacak kural sorunu görüşülmüştür.

2. Anayasa’nın 152.

ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama

Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddelerine göre bir davaya bakmakta olan

mahkeme, o dava sebebiyle uygulanacak bir kanunun veya Cumhurbaşkanlığı

kararnamesinin hükümlerini Anayasa’ya aykırı görmesi hâlinde veya taraflardan

birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varması

durumunda bu hükümlerin iptalleri için Anayasa Mahkemesine başvurmaya

yetkilidir. Ancak anılan maddeler uyarınca bir mahkemenin Anayasa Mahkemesine

başvurabilmesi için elinde yöntemince açılmış ve mahkemenin görevine giren bir

davanın bulunması, iptali talep edilen kuralın da o davada uygulanacak olması

gerekir. Uygulanacak kural ise bakılmakta olan davanın değişik evrelerinde

ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı sonuçlandırmada olumlu ya da

olumsuz yönde etki yapacak nitelikte bulunan kurallardır.

3. Bakılmakta olan davanın konusu, halk eğitim merkezinde öğretmen olarak görev yapan davacının baroya yaptığı staj başvurusunun reddine yönelik işlemin iptali talebine ilişkindir. Bu itibarla itiraz konusu kuralın birinci cümlesi ile ikinci cümlesinde yer alan “Adli ve idari yargı hâkim ve savcı adayları ile hâkim ve savcılar hariç olmak üzere,...” ibaresinin bakılmakta olan davada uygulanma imkânı bulunmamaktadır.

4. Açıklanan nedenle 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 2/5/2001 tarihli ve 4667 sayılı Kanun’un 11. maddesiyle değiştirilen 16. maddesine 8/6/2022 tarihli ve 7409 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle eklenen ikinci fıkranın;

A. Birinci cümlesi

ile ikinci cümlesinde yer alan “Adli ve idari yargı hâkim ve savcı adayları ile hâkim ve savcılar hariç olmak üzere,...” ibaresinin itiraz başvurusunda bulunan Mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanma imkânı bulunmadığından bu cümleye ve ibareye ilişkin başvurunun Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE,

B. Kalan kısmının esasının

incelenmesine,

OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

III. ESASIN İNCELENMESİ

5. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Murat ÖZDEN tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükmü, dayanılan ve ilgisi görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A. Anlam ve Kapsam

6. 1136 sayılı Kanun’un 3. maddesine göre avukatlık mesleğine kabul edilebilmek için Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olma, Türk hukuk fakültelerinden birinden mezun olma veya yabancı ülke hukuk fakültesinden mezun olup da Türkiye hukuk fakülteleri programlarına göre eksik kalan derslerden başarılı sınav vermiş bulunma, avukatlık stajını tamamlayarak staj bitim belgesi almış olma, levhasına yazılmak istenen baro bölgesinde ikametgâhı bulunma ve bu Kanun’a göre avukatlığa engel bir hâli olmama şartlarını taşımak gerekir.

7. Kanun’un 4.

maddesinde ise adli, idari ve askerî yargı hakimlik ve savcılıklarında, Anayasa

Mahkemesi raportörlüklerinde, Danıştay üyeliklerinde, üniversiteye bağlı

fakültelerin hukuk bilimi dersleri dalında profesörlük, doçentlik, yardımcı

doçentlik görevlerinde dört yıl, kamu kurum ve kuruluşlarının hukuk müşavirliği

görevinde on yıl süre ile hizmet etmiş olanlar ile Türk vatandaşları ve Türk

uyruğuna kabul olunanlardan yabancı hukuk fakültelerinden mezun olup da

geldikleri yerde dört yıl süreyle mahkemelerin her derecesinde hâkimlik,

savcılık veya avukatlık yapmış ve avukatlığı meslek edinmiş bulunanlar yönünden

-3. maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde yazılı olduğu biçimde Türk hukuk

fakülteleri programlarına göre eksik kalan derslerden usulüne uygun olarak

yapılan sınavlarda başarı göstermiş ve ayrıca Türkçeyi iyi bilir oldukları da

bir sınavla anlaşılmış olmak kaydıyla- staj yapma şartının aranmayacağı hüküm

altına alınmıştır.

8. Kanun’un 5. maddesine göre avukatlık mesleği ile birleşemeyen bir işle uğraşanların avukatlık mesleğine kabul istemi ret olunur. Avukatlıkla birleşemeyen işler ise 11. maddede sayılmıştır. Buna göre aylık, ücret, gündelik veya kesenek gibi ödemeler karşılığında görülen hiçbir hizmet ve görev, sigorta prodüktörlüğü, tacirlik ve esnaflık veya mesleğin onuru ile bağdaşması mümkün olmayan her türlü iş avukatlıkla birleşemez.

9. 12. madde uyarınca ise

milletvekilliği, il genel meclisi ve belediye meclis üyeliği, hukuk alanında

profesör ve doçentlik, özel hukuk tüzel kişilerinin hukuk müşavirliği ve

sürekli avukatlığı ile bir avukat yazıhanesinde ücret karşılığında avukatlık,

hakemlik, arabuluculuk, tasfiye memurluğu, yargı mercilerinin veya adli bir

dairenin verdiği herhangi bir görev veya hizmet, 8/6/1984 tarihli ve 233 sayılı

Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’de (KHK) başka iş

veya hizmetle uğraşmaları yasaklanmamış bulunmak şartıyla; bu KHK’nın kapsamına

giren iktisadi devlet teşekkülleri, kamu iktisadi kuruluşları ve bunların

müesseseleri, bağlı ortaklıkları ve iştirakleri ve iktisadi devlet teşekkülleri

ile kamu iktisadi kuruluşları dışında kalıp sermayesi devlete ve diğer kamu

tüzelkişilerine ait bulunan kuruluşların yönetim kurulu başkanlığı, üyeliği,

denetçiliği, anonim, limitet, kooperatif şirketlerin ortaklığı, yönetim kurulu

başkanlığı, üyeliği ve denetçiliği ve komandit şirketlerde komanditer ortaklık,

hayri, ilmî ve siyasi kuruluşların yönetim kurulu başkanlığı, üyeliği ve

denetçiliği, gazete ve dergi sahipliği veya bunların yayım müdürlüğü

avukatlıkla birleşmeyen işlerden sayılmaz.

10. Kanun’un 15. maddesine göre avukatlık stajı bir yıldır. Stajın ilk altı ayı mahkemelerde ve kalan altı ayı da en az beş yıl kıdemi olan ve staj yaptığı baroya kayıtlı bir avukat yanında yapılır. Stajın hangi mahkeme ve adalet dairelerinde, ne surette yapılacağı yönetmelikte gösterilir.

11. 16. maddede ise avukatlık stajı yapmak isteyenlerde aranacak şartlar düzenlenmiştir. Buna göre 3. maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (f) bentlerinde yazılı şartları taşıyan ve Hukuk Mesleklerine Giriş Sınavında başarılı olanlardan, stajyer olarak sürekli staj yapmalarına engel işleri ve 5. maddede yazılı engelleri bulunmayanlar, staj yapacakları baroya bir dilekçe ile başvurabilecektir.

12. 16. maddenin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde avukatlık stajına fiilen engel olmamak şartıyla herhangi bir işte sigortalı olarak çalışılmasının avukatlık stajının yapılmasına engel olmadığı hükme bağlanmıştır. Anılan fıkranın ikinci cümlesine göre adli ve idari yargı hâkim ve savcı adayları ile hâkim ve savcılar hariç olmak üzere, kamu kurum ve kuruluşlarının kadro veya pozisyonlarında görev yapanlar da görevleri sırasında avukatlık stajı yapabilir. Söz konusu cümlenin “…kamu kurum ve kuruluşlarının kadro veya pozisyonlarında görev yapanlar da görevleri sırasında avukatlık stajı yapabilir.” bölümü itiraz konusu kurallardan ilkini oluşturmaktadır.

13. Fıkranın itiraz konusu üçüncü cümlesinde ilgili birimlerce stajın yapılması konusunda gereken kolaylığın sağlanacağı, itiraz konusu dördüncü cümlede ise bu fıkraya ilişkin usul ve esasların Adalet Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikte düzenleneceği hükme bağlanmıştır.

14. 21. maddeye göre avukatlık stajı, ilgilinin başvurusu üzerine 20. madde gereğince ilgili baro yönetim kurulunca alınan karara istinaden listeye yazılmayla başlar.

15. 23. maddede stajın

kesintisiz olarak yapılacağı, stajyerin haklı nedenlere dayanarak devam

etmediği günlerin, engelin kalkmasından sonraki bir ay içinde başvurduğu

takdirde, mahkeme stajı sırasında Adalet Komisyonu, avukat yanındaki staj

sırasında ise baro yönetim kurulu kararı ile tamamlattırılacağı, stajın

yapıldığı yere göre adalet komisyonu başkanı ve baro başkanının haklı bir

engelin bulunması hâlinde yanında staj yaptığı avukatın da görüşünü alarak

stajyere otuz günü aşmamak üzere izin verebileceği, stajyerin, avukatla

birlikte duruşmalara girmek, avukatın mahkemeler ve idari makamlardaki işlerini

yapmak, dava dosyaları ve yazışmaları düzenlemek, baroca düzenlenen eğitim

çalışmalarına katılmak, baro yönetim kurulunca verilen ve yönetmelikte

gösterilecek diğer ödevleri yerine getirmek ile yükümlü olduğu, stajyerlerin,

meslek kurallarına ve yönetmeliklerde belirlenen esaslara uymak zorunda

oldukları belirtilmiştir.

B. İtirazın Gerekçesi

16. Başvuru kararında

özetle; itiraz konusu kurallarda yer alan “…kolaylık sağlanır.” ibaresi

ile gereken kolaylığın ne şekilde ve hangi kişi ve kurumlar tarafından

sağlanacağının belirsiz olduğu, dolayısıyla kuralın belirlilik ilkesine aykırı

olduğu, kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların fiilî olarak staj

yapmamalarının avukatlık mesleğinin niteliğini daha da düşüreceği ve avukatlık

mesleğini icra etmek isteyenler arasında haksız rekabete yol açabileceği, bu

durumun devletin kişilerin ve toplumun refahını sağlama göreviyle bağdaşmadığı,

avukatlık mesleğinin yargılama faaliyeti kapsamında iddia ve savunma hakkı

bakımından önemli bir görev olduğu, maddi gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi ve

adil yargılama yapılabilmesi için avukatların nitelikli ve işinin ehli olması

gerektiği, bu takdirde savunma hakkının, hak arama özgürlüğünün ve adil

yargılanma hakkının gerçek anlamda sağlanabileceği, bunun yönteminin ise avukatlık

stajının donanımlı ve fiilî bir şekilde yapılması olduğu, avukatlık stajının

şeklen yapılması hâlinde amaçlanan niteliğin ve mesleki gelişimin

sağlanamayacağı, kimsenin eğitim ve öğrenim hakkından yoksun bırakılamayacağı,

öğretmenlere avukatlık stajı yapma imkânının tanınması nedeniyle öğretmenlerin

derslere girmeyebileceği, bu durumun öğrencileri gelişimsel ve akademik açıdan

olumsuz etkileyeceği, kuralların avukatlık stajını fiilî olarak yapan ve

herhangi bir geliri veya işi olmayan hukuk fakültesi mezunu ile şeklen yapan ve

kamuda görev yapan veya özel sektörde sigortalı olarak çalışan hukuk fakültesi

mezunu vatandaşlar arasında ayırıma neden olabileceği, bu durumun eşitlik

ilkesiyle de bağdaşmadığı, bu suretle çalışma barışının bozulabileceği ve avukat

sayısındaki artış nedeniyle işsizliğin gündeme gelebileceği belirtilerek kuralların

Anayasa’nın 2., 5., 36., 42., 49. ve 128. maddelerine aykırı olduğu ileri

sürülmüştür.

C. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

1. Kanun’un 16. Maddesinin İkinci Fıkrasının İkinci Cümlesinin “...kamu kurum ve kuruluşlarının kadro veya pozisyonlarında görev yapanlar da görevleri sırasında avukatlık stajı yapabilir.” Bölümünün İncelenmesi

17. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti; eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuki güvenliği sağlayan, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuk kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir.

18. Hukuk devletinin temel unsurlarından biri belirlilik ilkesidir. Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarına göre anılan ilke, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olmasını gerektirmektedir. Kanunda bulunması gereken bu nitelikler hukuki güvenliğin sağlanması bakımından da zorunludur. Zira bu ilke hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar (AYM, E.2015/41, K.2017/98, 4/5/2017, §§ 153, 154).

19. Kuralla kamu kurum ve kuruluşlarının kadro veya pozisyonlarında görev yapanların görevleri sırasında avukatlık stajı yapabilmesi öngörülmektedir.

20. Kamu

kurum ve kuruluşlarına ait kadro ve pozisyonların ihdası, iptali ve

kullanılmasına dair esas ve usuller 10/7/2018 tarihli ve (2) numaralı Genel

Kadro ve Usulü Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nde (CBK) düzenlenmiştir. Anılan CBK kapsamına giren kurum ve kuruluşların

14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tabi memur kadroları

CBK’ya ekli (I) Sayılı Cetvel’de, hâkimlik ve savcılık mesleklerinde

bulunanlara ve bu mesleklerden sayılan görevlere ait kadrolar (II) Sayılı

Cetvel’de, öğretim elemanı kadroları (III) Sayılı Cetvel’de, sözleşmeli

personel pozisyonları (IV) Sayılı Cetvel’de ve işçi kadroları (V) Sayılı

Cetvel’de sayılmıştır. Bununla birlikte itiraz konusu kuralın tüm kamu kurum ve

kuruluşlarının kadro veya pozisyonlarında görev yapanları kapsaması nedeniyle

CBK’nın 3. maddesi gereğince CBK kapsamı dışında tutulan kadro ve pozisyonlarda

görev yapanlar hakkında da kuralın uygulanacağı, yalnızca 1136 sayılı Kanun’un

16. maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesinde açıkça istisna tutulmuş

olması nedeniyle adli ve idari yargı hâkim ve savcı adayları ile hâkim ve

savcılar açısından kuralların geçerli olmayacağı açıktır.

21. Kuralda hangi kamu personelinin avukatlık stajı yapabileceğinin herhangi bir tereddüde yer vermeyecek biçimde açık ve net olarak düzenlendiği gözetildiğinde kuralın belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir nitelikte olduğu anlaşılmaktadır.

22. Anayasa’nın

2. maddesiyle güvence altına alınan hukuk devleti ilkesi gereğince kanunların

kamu yararı amacını gerçekleştirmek amacıyla yapılması gerekir. Anayasa

Mahkemesince kamu yararı konusunda yapılacak inceleme, kanunun kamu

yararı amacıyla yapılıp yapılmadığının araştırılmasıyla sınırlıdır. Anayasa’nın

çeşitli hükümlerinde yer alan kamu yararı kavramının Anayasa’da bir tanımı

yapılmamıştır. Ancak Anayasa Mahkemesinin kararlarında da belirtildiği gibi

kamu yararı; bireysel, özel çıkarlardan ayrı ve bunlara üstün olan toplumsal yarardır.

Kamu yararı düşüncesi olmaksızın yalnız özel çıkarlar için veya yalnız belli

kişilerin yararına olarak kanun hükmü konulamaz. Böyle bir durumun açık bir

biçimde ve kesin olarak saptanması hâlinde söz konusu kanun hükmü Anayasa’nın

2. maddesine aykırı düşer. Açıklanan istisnai hâl dışında bir kanun hükmünün

gereksinimlere uygun olup olmadığı, hangi araç ve yöntemlerle kamu yararının

sağlanabileceği kanun koyucunun takdirinde olduğundan bu kapsamda kamu yararı

değerlendirmesi yapmak anayasa yargısıyla bağdaşmaz (AYM, E.2018/138,

K.2019/94, 24/12/2019, § 7).

23. Kuralın

adli ve idari yargı hâkim ve savcı adayları ile hâkim ve savcılar hariç olmak

üzere kamu kurum ve kuruluşlarının kadro ve pozisyonlarında görev yapan tüm

kamu görevlilerini kapsadığı gözetildiğinde yalnızca belirli kişilerin yararına

bir düzenleme olduğu söylenemez. Kural kamu görevlilerinin görevleri sırasında

avukatlık stajı yapabilmelerini sağlamayı amaçlamaktadır. Bu suretle kamu

görevlilerinin mesleki kariyerleri açısından ilerlemeleri ve bu kapsamda -ilgili

mevzuat gereğince aranan diğer şartları taşımaları hâlinde- avukat ve hukuk

müşaviri gibi kadrolara atanabilmeleri mümkün olabilecektir. Söz konusu kamu

personeli diğer avukat stajyerleri gibi 1136 sayılı Kanun ile Türkiye Barolar

Birliği ve barolarca belirlenen avukatlık stajına ilişkin yükümlülüklerin tümüne

de uymak zorundadır. Bu hususta kural kamu görevlilerine diğer avukat

stajyerlerine göre bir ayrıcalık tanımamaktadır. Bu yönüyle kuralın kamu yararı

dışında başka bir amaç güttüğü söylenemez.

24. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2. maddesine aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir.

Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Engin YILDIRIM, Yusuf Şevki HAKYEMEZ ve Kenan YAŞAR bu görüşe katılmamışlardır.

Kuralın Anayasa’nın 128. maddesine de aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de bu bağlamda belirtilen hususların Anayasa’nın 2. maddesi yönünden yapılan değerlendirmeler kapsamında ele alınmış olması nedeniyle Anayasa’nın 128. maddesi yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

Kuralın Anayasa’nın 5., 36., 42. ve 49. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

2. Kanun’un 16. Maddesinin İkinci Fıkrasının Üçüncü Cümlesinin İncelenmesi

25. Kural ile ilgili birimlerin avukatlık stajının yapılması konusunda gereken kolaylığı sağlayacağı hüküm altına alınmıştır.

26. 657 sayılı Kanun’un 99. maddesine göre memurların haftalık çalışma süresi genel olarak kırk saattir. Bu süre cumartesi ve pazar günleri tatil olmak üzere düzenlenir. Ancak bu Kanun’a, özel kanunlara, CBK’lara veya bunlara dayanılarak çıkarılacak yönetmeliklerle, kurumların ve hizmetlerin özellikleri dikkate alınmak suretiyle farklı çalışma süreleri belirlenebilir.

27. Anılan Kanun’un 100. maddesine göre günlük çalışmanın başlama ve bitme saatleri ile öğle dinlenme süresi, bölgelerin ve hizmetin özelliklerine göre merkezde Cumhurbaşkanınca, illerde valiler tarafından tespit olunur. Bununla birlikte memurların yürüttükleri hizmetin özelliklerine göre, bu madde uyarınca tespit edilen çalışma saat ve süreleri ile görev yerlerine bağlı olmaksızın çalışabilmeleri mümkündür. Bu hususa ilişkin usul ve esaslar, Cumhurbaşkanınca belirlenir.

28. Kanun’un 102. ve 103. maddelerinde memurların yıllık izni, 104. maddesinde mazeret izni, 105. maddesinde hastalık ve refakat izni, 108. maddesinde aylıksız izin düzenlenmiştir.

29. 4. maddenin birinci fıkrasının (B) bendine göre de bu Kanun’a göre çalıştırılacak sözleşmeli personele kullandırılacak izinler Cumhurbaşkanınca belirlenir. Bu bağlamda 28/6/1978 tarihli ve 16330 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar’ın 9. maddesinde sözleşmeli personelin yıllık izni ve diğer izinleri düzenlenmiştir.

30. 22/1/1990 tarihli ve 399 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel Rejiminin Düzenlenmesi ve 233 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Bazı Maddelerinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair KHK’nın 20. maddesine göre de anılan KHK kapsamındaki sözleşmeli personelin, haftalık çalışma süresi kırk saattir. İş ve işyerinin çalışma şartları dikkate alınarak tatil ve çalışma günleri, günlük çalışmanın başlama ve bitme saatleri ile günün yirmi dört saatinde devamlılık gösteren hizmetlerdeki çalışma şekillerinin tespitine, teşebbüs veya bağlı ortaklıkların yönetim kurulları yetkilidir.

31. KHK’nın 21. maddesinde bu personelin yıllık izinleri düzenlenmiş, 23. maddesinde sözleşmeli personelin mazeret, refakat, hastalık izinleri ile ücretli veya ücretsiz izinleri hakkında kadroları ekli (1) Sayılı Cetvel’de gösterilen personelin tabi olduğu hükümlerin uygulanacağı belirtilmiştir. Dolayısıyla yıllık izin dışındaki izinler yönünden sözleşmeli personel hakkında 657 sayılı Kanun hükümleri uygulanacaktır.

32. Kamu kurum ve kuruluşlarının işçi pozisyonlarında görev yapan personele ise 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri uygulanmaktadır.

33. Kamu

personeline, avukatlık stajı yapması için gereken kolaylığın sağlanması

hususunda ilgili birimlerin -personel mevzuatı da dahil olmak üzere- tabi olduğu

mevzuata uygun davranması gerektiği açıktır. Bu kapsamda gerek kamu personeli

gerek ilgili birimler gerekse bu konuda ortaya çıkabilecek uyuşmazlıkların çözümü

bakımından ilgili kanuni düzenlemeler çerçevesinde stajın yapılması hususunda

kamu personeline ne şekilde bir kolaylık sağlanabileceğinin herhangi bir tereddüde yer vermeyecek biçimde açık, net ve öngörülebilir şekilde düzenlemesi

gerekmektedir. Ancak kural anılan mevzuat

çerçevesinde avukatlık stajı yapacak personele ilgili birimlerce nasıl bir

kolaylık sağlayacağına ilişkin, ilgili birimlere yol gösterici nitelikte bir

düzenleme içermemektedir. Bu durum avukatlık stajının yapılması sırasında

sağlanacak kolaylıklarda ilgili birimlerin farklı ve keyfî uygulamalarına da

neden olabilecek niteliktedir. Dolayısıyla kuralın belirlilik ve hukuk devleti

ilkeleriyle bağdaşmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

34. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2. maddesine aykırıdır. İptali gerekir.

Kural, Anayasa’nın 2. maddesine aykırı görülerek iptal edildiğinden ayrıca Anayasa’nın 128. maddesi yönünden incelenmemiştir.

Kurallın Anayasa’nın 5., 36., 42. ve 49. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

3. Kanun’un 16. Maddesinin İkinci Fıkrasının Dördüncü Cümlesinin İncelenmesi

35. 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural, ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 7., 123. ve 124. maddeleri yönünden incelenmiştir.

36. Anayasa'nın 7.

maddesinde “Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet

Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.” denilmektedir. Yasama yetkisinin

Türkiye Büyük Millet Meclisine (TBMM) ait olması ve bu yetkinin

devredilememesi, kuvvetler ayrılığı ilkesinin bir gereğidir. Bu hükme yer veren

Anayasa'nın 7. maddesinin gerekçesinde yasama yetkisinin parlamentoya ait

olması “demokrasi rejimini benimseyen siyasi rejimlerde kaçınılmaz bir

durum” olarak nitelendirilmiştir. Ayrıca, gerekçede “Millet adına kanun

koyma yetkisini yasama meclisi yerine getirir. Bu yetki devredilemez. Ancak,

Anayasanın 99 ve 129 uncu maddeleri hükümleri saklıdır” denilmek suretiyle

bu ilkenin anlamı ve istisnaları belirtilmiştir. Madde gerekçesinden de

anlaşılacağı üzere, yasama yetkisinin devredilemezliği, esasen kanun koyma

yetkisinin TBMM dışında başka bir organca kullanılamaması anlamına gelmektedir.

Anayasa'nın 7. maddesi ile yasaklanan, kanun yapma yetkisinin devredilmesidir

(AYM, E.2011/42, K.2013/60, 9/5/2013; E.2021/73, K.2022/51, 21/4/2022, § 15

E.2022/54, K.2022/99, 8/9/2022, § 25).

37. Türevsel nitelikteki düzenleyici işlemler bakımından yürütmenin düzenleme yetkisi, sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetkidir. Bu nedenle temel ilkeleri belirlenmeksizin ve çerçevesi çizilmeksizin, yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir kanun kuralı ile sınırsız, belirsiz, geniş bir alanın yürütmenin düzenlemesine bırakılması, Anayasa'nın belirtilen maddesine aykırılık oluşturur. Bununla birlikte yasama organının temel ilkeleri ve çerçeveyi kanunla belirlendikten sonra uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin hususları yürütmeye bırakması, yasama yetkisinin devri olarak yorumlanamaz (AYM,

E.2011/42, K.2013/60, 9/5/2013; E.2019/36, K.2021/15, 4/3/2021, § 57

E.2022/54, K.2022/99, 8/9/2022, § 26).

38. Anayasa’nın açıkça

kanunla düzenlenmesini öngörmediği konularda kanunda genel ifadelerle düzenleme

yapılarak ayrıntıların düzenlenmesinin yürütmenin türevsel nitelikteki düzenleyici

işlemlerine bırakılması mümkündür. Anayasa’da münhasıran kanunla düzenleme

yapılması öngörülmeyen konularda yasamanın asliliği ve Cumhurbaşkanlığı

kararnameleri haricinde geçerli olan yürütmenin türevselliği ilkeleri gereği

idari işlemlerin kanuna dayanması zorunluluğu vardır. Ancak bu durumda kanunda

belirlenmesi gereken çerçeve, Anayasa’nın kanunla düzenlenmesini öngördüğü

durumdakinden çok daha geniş olabilecektir (AYM, E.2018/91, K.2020/10,

19/2/2020, § 110; E.2019/36, K.2021/15, 4/3/2021, § 56; E.2022/54, K.2022/99,

8/9/2022, § 27).

39. Dava konusu kuralla 1136 sayılı Kanun’un 16. maddesinin ikinci fıkrasına ilişkin usul ve esasların Adalet Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikte düzenleneceği öngörülmüştür. Anılan fıkrada ise avukatlık stajına fiilen engel olmamak şartıyla herhangi bir işte sigortalı olarak çalışılmasının avukatlık stajının yapılmasına engel olmadığı, adli ve idari yargı hâkim ve savcı adayları ile hâkim ve savcılar hariç olmak üzere, kamu kurum ve kuruluşlarının kadro veya pozisyonlarında görev yapanların da görevleri sırasında avukatlık stajı yapabileceği ve ilgili birimlerce stajın yapılması konusunda gereken kolaylığın sağlanacağı hükme bağlanmıştır.

40. Kamu kurum ve kuruluşlarının kadro veya pozisyonlarında görev yapanlara görevleri sırasında avukatlık stajının yapılması konusunda ilgili birimlerce ne şekilde kolaylık sağlanacağının belirlenmediği, bu konuya ilişkin genel ilke ve çerçevenin çizilmediği gözetildiğinde kuralla idareye tanınan sınırsız düzenleme yetkisinin yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesiyle bağdaşmadığı anlaşılmıştır.

41. Öte yandan Anayasa’nın 123. maddesinin birinci fıkrasında idarenin kuruluş ve görevleriyle bir bütün olduğu ve kanunla düzenleneceği belirtilmiştir. Anılan maddede yer alan idarenin bütünlüğü ilkesi hiyerarşi ve vesayet olmak üzere iki tür yetki ile sağlanmaktadır. Bir kurumun kendi iç ilişkisi bakımından söz konusu olan ve aynı zamanda o kurumun görevlileri arasındaki astlık-üstlük durumunu ifade eden hiyerarşi ilişkisi yönetme yetkisinden doğmaktadır (AYM,

E.2020/72, K.2022/160, 13/12/2022, § 129; E.2020/59, K.2023/53, 22/3/2023, §

10).

42. Hiyerarşi, hem merkezî yönetim içinde yer alan örgütler ve bunlara bağlı birimler arasındaki hem de yerinden yönetim kuruluşlarının kendi içindeki bütünleşmeyi sağlayan araçtır. İdari vesayet ise merkezî yönetim ile yerinden yönetim kuruluşları arasındaki bütünleşmeyi sağlayan araçtır (AYM, E.2018/15, K.2018/78, 5/7/2018, § 7; AYM, E.2022/142, K.2023/32, 16/2/2023, § 20). Bu bağlamda hiyerarşiyi idari vesayetten ayıran en önemli özelliklerden birisi, hiyerarşinin tek bir tüzel kişiliğin kendi içindeki, vesayetin ise iki ayrı tüzel kişilik arasındaki hukuki ilişki olmasıdır.

43. Makam silsilesi şeklinde tanımlanabilecek olan hiyerarşi kelimesi, idare hukuku bakımından en genel anlamıyla idare içinde yer alan görevliler arasındaki tabiiyet ilişkisini, başka bir ifadeyle ast-üst ilişkini ifade etmektedir. Öğretide de kabul edildiği üzere hiyerarşi içinde alt kademede yer alan görevlilerin yükümlülüklerini, amir konumunda olan görevlilerin emir ve talimatı altında yerine getireceği açıktır. Bu yönüyle hiyerarşi, astlar ile üst kademedeki amirler arasındaki emir ve talimat ilişkini de içermektedir (AYM, E.2018/123, K.2022/138, 9/11/2022, §§ 354, 355).

44. Ayrıca, Anayasa’nın “Cumhurbaşkanı yardımcıları, Cumhurbaşkanına vekâlet ve bakanlar” kenar başlıklı 106. maddesinin beşinci fıkrasının ilk cümlesine göre gerek Cumhurbaşkanı yardımcıları gerekse bakanların her biri doğrudan Cumhurbaşkanına karşı sorumludur. Devlet tüzel kişiliği içinde bakanlar ve bakanlıklar arasında hiyerarşi veya astlık-üstlük ilişkisi söz konusu değildir. Başka bir anlatımla bir bakan ve bakanlığın, diğer bakan ve bakanlıkların herhangi biri üzerinde hiyerarşi yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla bakan ve bakanlıkların birbirleri üzerinde emir ve talimat verme, denetleme gibi yetkileri bulunmamaktadır (AYM, E.2021/28, K.2024/11, 18/1/2024, § 134).

45. Anayasa’nın

124. maddesinde de Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin kendi

görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin

uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelikler

çıkarabileceği düzenlenmiştir. Anayasa’nın anılan maddesinde kamu kurum ve

kuruluşlarına verilen yönetmelik çıkarma yetkisinin hiyerarşi ve idari vesayet

yetkisine ilişkin anayasal ilkeler gözetilerek, yönetmelik çıkaracak kamu kurum

ve kuruluşunun hiyerarşik yönden kendi astı konumunda bulunan birimlerde hüküm

ve sonuç doğuracak şekilde kullanılması gerektiği açıktır. Dolayısıyla kamu

kurum ve kuruluşlarına, hiyerarşi ve idari vesayet yetkilerini aşacak biçimde

yönetmelik çıkarma yetkisi verilmesi Anayasa’ya uygun olmaz.

46. Dava konusu kural, kamu kurum ve kuruluşlarının kadro veya pozisyonlarında görev yapanların görevleri sırasında avukatlık stajı yapabilme imkânına ilişkin usul ve esasların Adalet Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenmesini öngörmektedir. Kuralla, Adalet Bakanlığına tanınan yetki sadece Adalet Bakanlığı hiyerarşisine dahil olan birimler yönünden değil Türk idari teşkilatına dahil tüm birimler yönünden bağlayıcı nitelik taşıyan düzenleme ihdas edilmesini kapsamaktadır. Adalet Bakanlığının kendi hiyerarşisi altında bulunmayan birimleri de bağlayıcı nitelikte yönetmelik çıkarma yetkisiyle donatılması Anayasa’nın 123. ve 124. maddelerine aykırıdır.

47. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 7., 123. ve 124. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.

Kuralın Anayasa’nın 2. ve 128. maddelerine de aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de bu bağlamda belirtilen hususların Anayasa’nın 7. maddesi yönünden yapılan değerlendirmeler kapsamında ele alınmış olması nedeniyle Anayasa’nın 2. ve 128. maddeleri yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

Kuralın Anayasa’nın 5., 36., 42. ve 49. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

IV. İPTAL KARARININ YÜRÜRLÜĞE GİRECEĞİ GÜN SORUNU

48. Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında “Kanun,

Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da

bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte

yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe

gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmî Gazetede yayımlandığı

günden başlayarak bir yılı geçemez.” denilmekte, 6216 sayılı

Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrasında da bu kural tekrarlanmak

suretiyle Anayasa Mahkemesinin gerekli

gördüğü hâllerde Resmî Gazete’de yayımlandığı günden başlayarak iptal kararının

yürürlüğe gireceği tarihi bir yılı geçmemek üzere ayrıca kararlaştırabileceği

belirtilmektedir.

49. 1136 sayılı Kanun’un 16. maddesinin ikinci fıkrasının üçüncü ve dördüncü cümlelerinin iptal edilmeleri nedeniyle doğacak hukuksal boşluk kamu yararını ihlal edecek nitelikte görüldüğünden Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasıyla 6216 sayılı Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince iptal hükümlerinin kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesi uygun görülmüştür.

A. İkinci

cümlesinin “...kamu kurum ve kuruluşlarının kadro veya pozisyonlarında görev yapanlar da görevleri sırasında avukatlık stajı yapabilir.” bölümünün Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Engin YILDIRIM, Yusuf Şevki HAKYEMEZ ile Kenan YAŞAR’ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

B. Üçüncü ve

dördüncü cümlelerinin Anayasa’ya aykırı olduklarına ve İPTALLERİNE, iptal hükümlerinin Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince KARARIN RESMÎ GAZETE’DE YAYIMLANMASINDAN

BAŞLAYARAK DOKUZ AY SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE

OYBİRLİĞİYLE,

23/1/2024 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun (Kanun) 16. maddesine eklenen ikinci fıkranın ikinci cümlesinde yer alan “kamu kurum ve kuruluşlarının kadro ve pozisyonlarında görev yapanlar da görevleri sırasında avukatlık stajı yapabilir” bölümünün Anayasa’ya aykırı olmadığına karar verilmiştir.

2. İtiraz konusu kural uyarınca kamu kurum ve kuruluşlarında görev yapanlar da görevleri sırasında avukatlık stajı yapabilecektir. Kamu görevlilerinin görevleri sırasında avukatlık stajı yapmalarının önünde kural olarak herhangi bir anayasal engel bulunmamakla birlikte, bu stajın nasıl yapılabileceğinin de kanunda gösterilmesi ve bu konuda ortaya çıkabilecek belirsiz ve öngörülemez durumların giderilmesi gerekmektedir.

3. Aynı şekilde avukatlık stajına ilişkin Anayasa’da özel bir düzenleme bulunmamakla birlikte, adil yargılanma hakkı başta olmak üzere anayasal hakların etkili şekilde korunmasının yargının kurucu unsurlarından olan avukatın stajının nitelikli şekilde yapılmasını sağlamaya yönelik yasal tedbirler alınmasını gerektirdiği açıktır. Nitekim, Anayasa Mahkemesinin bir kararında vurgulandığı üzere “Güçlü ve bağımsız savunma mesleği; hukukun üstünlüğünün, hukuksal uzlaşmanın, adil yargılanma duygusunun ve toplumsal barışın güvencesi olup bu değerler, mesleğinde yetkin bağımsız savunucularla teminat altına alınmıştır” (AYM, E.2007/16, K.2009/147, 15/10/2009).

4. Elbette kanun koyucu avukatlık staj süresini ve şartlarını Anayasa’nın 135. maddesinde düzenlenen kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarından olan Türkiye Barolar Birliği’nin ve baroların idari özerkliğini zedelemeyecek şekilde yeniden düzenleyebilir ve bu kapsamda kamu görevlilerinin görevleri sırasında staj yapmasını sağlayacak tedbirler alabilir. Ancak bu düzenlemelerin Anayasa’ya aykırı olmaması gerekir.

5. Anayasa’nın 2. maddesinde güvence altına alınan hukuk devletinin temel unsurlarından biri belirliliktir. Bu ilke gereğince kanuni düzenlemelerin açık, net, belirli ve öngörülebilir olması gerekmektedir. Her ne kadar avukatlık stajının tam zamanlı olarak yapılacağına dair bir yasal düzenleme bulunmamaktaysa da Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Staj Yönetmeliği’nin muhtelif maddeleri uyarınca avukatlık stajının altı ayı mahkemelerde (m.12), altı ayı da avukat yanında (m.14) olmak üzere bir yıl sürdüğü ve kesintisiz olarak (m.13) yapıldığı anlaşılmaktadır.

6. Bu bağlamda tam zamanlı olarak görev yapan kamu görevlilerinin görevleri sırasında aynı zamanda avukatlık stajını nasıl yapacaklarına dair herhangi bir yasal düzenleme bulunmamaktadır. Tam da bu nedenle Kanun’un 16. maddesine eklenen fıkranın “İlgili birimlerce stajın yapılması konusunda gereken kolaylık sağlanır” şeklindeki üçüncü cümlesi iptal edilmiştir (bkz. §§ 25-34). Bu kurala ilişkin iptal gerekçeleri iptal talebi reddedilen kural için de geçerlidir.

7. Diğer yandan, kamu görevlilerinin görevleri sırasında avukatlık stajı yapmasına imkân tanıyan düzenlemelerin, bir yandan Anayasa’nın 128. maddesi gereğince memurlar ve diğer kamu kamu görevlileri eliyle görülen kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri aksatmayacak, diğer yandan da Anayasa’nın 36. maddesinde güvenceye alınan hak arama özgürlüğünü ve adil yargılanma hakkını işlevsiz kılmayacak şekilde olması gerekmektedir. İtiraz konusu kuralda, yukarıda belirtildiği üzere, herhangi bir belirlilik bulunmadığından Anayasa’nın diğer maddelerine aykırılığın olup olmadığının denetlenmesi imkânı da bulunmamaktadır.

8. Açıklanan gerekçelerle kuralın Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olduğunu düşündüğümden çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyorum.

Başkan

Zühtü ARSLAN

Başkanvekili

Hasan Tahsin GÖKCAN

Başkanvekili

Kadir ÖZKAYA

Üye

Engin YILDIRIM

Üye

Muammer TOPAL

Üye

M. Emin KUZ

Üye

Rıdvan GÜLEÇ

Üye

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Üye

Yıldız SEFERİNOĞLU

Üye

Selahaddin MENTEŞ

Üye

Basri BAĞCI

Üye

İrfan FİDAN

Üye

Kenan YAŞAR

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Mahkememiz çoğunluğu tarafından iptal istemi reddedilen kural; “… kamu kurum ve kuruluşlarının, kadro veya pozisyonlarında görev yapanlar da görevleri sırasında avukatlık stajı yapabilir.” şeklindedir. Kuralın ne anlama geldiği 1136 sayılı Kanunun staja ilişkin hükümleri değerlendirilerek belirlenebilir.

2. Kanunun 13, 15, 16., 18. maddelerine göz atıldığında

stajın 6 ayı mahkemeler nezdinde, kalan 6 ayı da avukat yanında olmak üzere

yapılacağı öngörülmüş, anılan düzenlemelerde stajın yarı zamanlı veya belirli

bir oranda devam aranmadan yapılabileceği belirtilmemiştir. Başka deyişle

avukatlık stajı için mesleğin gerekleri kapsamında mesai saati takibi gerekli

görülmese dahi uygulamanın tam zamanlı bir şekilde düzenlendiği

anlaşılmaktadır. İncelenen kural düzenlenirken anılan kanun hükümlerinde bir

değişiklik yapılmamıştır. Bu noktada yasa koyucunun belirli bir mesleğin staj

aşamasına ilişkin kolaylıklar tanıma yönünde takdir yetkisinin olduğu

söylenebilir. Ne var ki hukuk devleti ilkesi uyarınca yasa koyucunun hukuki düzenlemelerde kendisine tanınan takdir

yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı

ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerekir. Bununla birlikte bir

taraftan kamu görevlilerinin bulundukları idarelerdeki kamu hizmetleriyle

ilgili yasal yükümlülükleri bulunurken diğer yandan avukatlık stajının yapılış

şeklinde kuralın amacına uygun bir değişiklik de yapılmamışken kamu görevlilerinin

de görevde iken staj yapacaklarının düzenlenmesi bir çelişkiye neden

olmaktadır.

3. Diğer taraftan Mahkememiz avukatlık mesleğiyle ilgili

olarak önceki bir kararında staj dönemi ve eğitiminin önemini şöyle ifade

etmiştir: “ Yargının kurucu unsurlarından

olan, bağımsız, serbestçe temsil eden, hukuksal ilişkilerin düzenlenmesinde,

her türlü hukuksal sorun ve uyuşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak

çözümlenmesinde ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasında temel görev

üstlenen avukat, hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkının da önemli bir

unsurudur. Güçlü ve bağımsız savunma mesleği; hukukun üstünlüğünün, hukuksal

uzlaşmanın, adil yargılanma duygusunun ve toplumsal barışın güvencesi olup bu

değerler, mesleğinde yetkin bağımsız savunucularla teminat altına alınmıştır.”

(AYM, E.2007/16, K.2009/147, 15/10/2009)

4. İlk olarak belirtilmeli ki kural, asli ve sürekli görevler için istihdam edilen kamu görevlilerine görevleriyle bağlantısı olmayan bir konuda kamu hizmetini yürütme görevini mesai saati yönünden ihmal etmeyi gerektiren bir imtiyaz tanınmasına yol açmaktadır. Böyle bir imtiyazın meşru amacının ne olduğu kuraldan anlaşılamamaktadır. Kuralın bu nedenle iptali gerekmektedir.

5. İkinci olarak, incelenen kuralla beraber kanunda meydana

gelen çelişki iki ihtimalden birine yol açabilecek niteliktedir. Buna göre

ilkin staj kanunda öngörüldüğü gibi eğitim ve öğrenim amaçlarına uygun olarak

yürütülemeyecek ve böylece avukatlık mesleğinin gerektirdiği mesleki bilgi ve

beceriye sahip meslek mensubu yetiştirilmesi amacına ulaşılamayacaktır.

Uygulamanın stajın gereklerine uygun olarak yürütülmesi durumunda ise bu kez

kamu görevlisinden beklenen tam zamanlı çalışma yapılmasına ilişkin yasal

gereklilik yerine getirilemeyecek, kamu hizmetlerinin yürütülmesinde aksaklık

meydana gelebilecektir. Tam zamanlı çalışması gereken kamu görevlilerinin resmi

çalışma saatlerinde ne şekilde staj yapabilecekleri kuraldan

anlaşılamamaktadır. Avukatlık stajı yapmak isteyen kamu görevlileri bakımından

da kuralın ne anlama geldiği ve stajı ne şekilde yapabilecekleri konusunda belirli

ve öngörülebilir bir düzenleme olduğu söylenemez. Bu yönüyle kural kanunun

bütünlüğü ve diğer kanunlarla ilişkileri kapsamında kamu görevinin ve stajın ne

şekilde sürdürüleceği konusunda belirsizlik içermektedir. Dolayısıyla kuralın

hukuk devleti ilkesi boyutuyla Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olduğu için

iptal edilmesi gerektiği görüşündeyim.

Başkan

Zühtü ARSLAN

KARŞI OY

Mahkememiz çoğunluğunca, 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı

Avukatlık Kanunu’nun 2/5/2001 tarihli ve 4667 sayılı Kanun’un 11. maddesiyle

değiştirilen 16. maddesine 8/6/2022 tarihli ve 7409 sayılı Kanun’un 1.

maddesiyle eklenen ve “Avukatlık stajına

fiilen engel olmamak şartıyla herhangi bir işte sigortalı olarak çalışılması

avukatlık stajının yapılmasına engel değildir. Adli ve idari yargı hâkim ve

savcı adayları ile hâkim ve savcılar hariç olmak üzere, kamu kurum ve

kuruluşlarının kadro veya pozisyonlarında görev yapanlar da görevleri sırasında

avukatlık stajı yapabilir. İlgili birimlerce stajın yapılması konusunda gereken

kolaylık sağlanır. Bu fıkraya ilişkin usul ve esaslar Adalet Bakanlığınca

çıkarılan yönetmelikte düzenlenir.”

hükmünü içeren ikinci fıkranın ikinci

cümlesinin “...kamu kurum ve kuruluşlarının kadro veya pozisyonlarında

görev yapanlar da görevleri sırasında avukatlık stajı yapabilir.”

bölümünün Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE karar verilmiştir.

Söz konusu kuralların Anayasa’ya aykırı olması nedeniyle iptali gerektiği yolunda Sayın Yusuf Şevki Hakyemez tarafından yazılan karşı oyda belirtilen gerekçelerle ben de anılan kuralların iptali gerektiği görüşüyle çoğunluk görüşüne dayalı iptal talebinin reddine dair karara katılmıyorum.

Başkanvekili

Hasan Tahsin GÖKCAN

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. İtiraz konusu kuralla kamu kurum ve kuruluşlarının kadro veya pozisyonlarında görev yapanların da görevleri sırasında avukatlık stajı yapabilecekleri hüküm altına alınmıştır.

2. Adalet sisteminin savunma ayağını oluşturan avukatlık mesleğinin hukuk devleti, adil yargılanma hakkı ve demokratik toplum düzeni açısından haiz olduğu önem izahtan varestedir. Bu önem göz önüne alındığında mesleği yerine getireceklerin gerekli bilgi ve donanıma sahip olması, vatandaşların nitelikli savunma hizmeti almaları ve yargı süreçlerinin sağlıklı bir şekilde yürütülmesi için olmazsa olmaz koşullardan birini oluşturmaktadır. Bu amaca ulaşmada avukatlık stajı önemli bir yere sahiptir. Dolayısıyla bu stajın layıkıyla yerine getirilmesi gerekmektedir.

3. Avukatlık stajının

devamlılık ve tam gün mesai gerektiren bir iş olduğunu, olması gerektiğini

düşünürsek avukatlık stajı yapmak isteyen kamu kurum ve kuruluşlarının kadro

veya pozisyonlarında görev alan kişilerin hem kamu kurumunda çalışması hem de

staj yapması belirsizliğe neden olmaktadır. Kamu kurumunda çalışma normalde tam

gün mesai gerektirdiğinden kişinin avukatlık stajını hakkıyla nasıl yerine

getireceği hususunda muğlaklık ve belirsizlik mevcuttur. Schrödinger’in kedisi

gibi belli bir anda hem var olmak hem de yok olmak gibi kuantum dünyasında

ortaya çıkabilecek bir durum içinde bulunmadıkça, klasik fizik kurallarına göre

bir kişi aynı anda iki yerde birden olamayacağına göre ya kamu hizmetini

sunmada ya da avukatlık stajını yerine getirmede birtakım sorunların ortaya

çıkması çok muhtemeldir.

4. Belirtilen gerekçelerle kuralın Anayasa’nın 2. maddesine aykırı düştüğü kanaatiyle çoğunluk kararına katılmıyorum.

Başkanvekili

Kadir ÖZKAYA

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Mahkememiz çoğunluğunun 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 2/5/2001 tarihli ve 4667 sayılı Kanun’un 11. maddesiyle değiştirilen 16. maddesine 8/6/2022 tarihli ve 7409 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle eklenen ikinci fıkranın ikinci cümlesindeki “…kamu kurum ve kuruluşlarının kadro veya pozisyonlarında görev yapanlar da görevleri sırasında avukatlık stajı yapabilir” ibaresinin Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olmadığı şeklindeki kararına katılmamaktayım.

2. Dava konusu ibarenin yer aldığı fıkrada avukatlık stajına fiilen engel olmamak şartıyla herhangi bir işte sigortalı olarak çalışılmasının avukatlık stajının yapılmasına engel olmadığı, adli ve idari yargı hâkim ve savcı adayları ile hâkim ve savcılar hariç olmak üzere kamu kurum ve kuruluşlarının kadro veya pozisyonlarında görev yapanların da görevleri sırasında avukatlık stajı yapabileceği, bu süreçte ilgili birimlerce stajın yapılması konusunda gereken kolaylıkların sağlanacağı ve bu fıkraya ilişkin usul ve esasların Adalet Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikte düzenleneceği öngörülmektedir.

3. Kuraldaki Anayasa’ya uygunluk denetimindeki temel sorun kamu kurum ve kuruluşlarının kadro veya pozisyonlarında görev yapanların görevleri sırasında avukatlık stajı yapabilmesi noktasındaki belirsizlikte karşımıza çıkmaktadır.

4. Nitekim Mahkememiz yerleşik içtihadında da ifade

edildiği üzere hukuk devleti ilkesinin temel unsurlarından birisi olan

belirlilik ilkesi gereğince yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare

yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net,

anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması gerekmektedir. Kanunda bulunması

gereken bu nitelikler hukuki güvenliğin sağlanması bakımından da zorunludur. Bu

ilke hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve

işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu

güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılmaktadır (AYM,

E.2015/41, K.2017/98, 4/5/2017, §§ 153, 154).

5. Dava konusu kuralla kamu kurum ve kuruluşlarının kadro veya pozisyonlarında görev yapanların görevleri sırasında avukatlık stajı yapabilmesi öngörülmekle birlikte kuralın yer aldığı maddede veya başka kanunlarda kamu görevlilerinin görev sırasında yapacakları bu staj süresinde kamu görevini ne şekilde yürütecekleri, staj süresi boyunca bu kişilerin izinli sayılıp sayılmayacağı, staj ile kamu hizmetinin eş zamanlı biçimde nasıl yürütüleceği hususlarında bir belirleme yer almamaktadır.

6. Oysa staj yapmakta olan kamu görevlilerinin bulundukları kadroda yaptıkları görev de avukatlık stajları da tam zamanlı mesaiyi gerekli kılmaktadır. Bu nedenle her iki farklı işin eş zamanlı olarak nasıl gerçekleştirileceğinin kurallarda belirli hale getirilmesi zorunludur.

7. Bu konuda sadece dava konusu ibarenin akabindeki cümlede stajla ilgili olarak ilgili birimlerce stajın yapılması konusunda gereken kolaylıkların sağlanacağı öngörülmektedir. Bununla birlikte bu cümle aynı dosyada Mahkememizce oybirliği ile iptal edilmiştir. Bunun dışında kanunda kamu görevlilerinin avukatlık staj süresi boyunca mesaisinin stajda ve kamu görevinde ne şekilde yapılacağı konularında bir belirleme mevcut değildir.

8. Mahkememizin oybirliği ile iptal ettiği “İlgili birimlerce stajın yapılması konusunda gereken kolaylık sağlanır.” şeklindeki bahse konu cümleye ilişkin gerekçede şu değerlendirme yapılmıştır:

“Kamu personeline, avukatlık stajı yapması için

gereken kolaylığın sağlanması hususunda ilgili birimlerin -personel mevzuatı da

dahil olmak üzere- tabi olduğu mevzuata uygun davranması gerektiği açıktır. Bu

kapsamda gerek kamu personeli gerek ilgili birimler gerekse bu konuda ortaya

çıkabilecek uyuşmazlıkların çözümü bakımından ilgili kanuni düzenlemeler

çerçevesinde stajın yapılması hususunda kamu personeline ne şekilde bir

kolaylık sağlanabileceğinin herhangi bir tereddüde yer vermeyecek biçimde açık,

net ve öngörülebilir şekilde düzenlemesi gerekmektedir. Ancak kural anılan

mevzuat çerçevesinde avukatlık stajı yapacak personele ilgili birimlerce nasıl

bir kolaylık sağlayacağına ilişkin, ilgili birimlere yol gösterici nitelikte

bir düzenleme içermemektedir. Bu durum avukatlık stajının yapılması sırasında

sağlanacak kolaylıklarda ilgili birimlerin farklı ve keyfî uygulamalarına da

neden olabilecek niteliktedir. Dolayısıyla kuralın belirlilik ve hukuk devleti

ilkeleriyle bağdaşmadığı sonucuna ulaşılmıştır.” (Bkz.: § 33).

9. Esasında Mahkememizin oybirliği ile iptal ettiği bu cümledeki belirlilik sorunu yukarıda da açıklanmaya çalışıldığı üzere dava konusu ibarede de mevcuttur. İptali talep edilen ibarede veya başka kanun hükümlerinde kamu görevlisince yapılan stajın hizmetin sunumunu aksatmadan görevle birlikte ne şekilde yerine getirilebileceğine dair bir açık belirleme yer almamaktadır.

10. Sonuç olarak yukarıda açıklanmaya çalışıldığı üzere dava konusu ibarenin belirli olmadığı gerekçesiyle Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olduğu için iptali gerektiği kanaatinde olduğumdan çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmamaktayım.

Üye

Engin YILDIRIM

KARŞI

OY GEREKÇESİ

1. Mahkememiz çoğunluğu 8/6/2022 tarihli ve 7409 sayılı Kanunun 1. maddesi ile 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 16’ncı maddesinin ikinci fıkrasına eklenen ikinci cümlenin “Adli ve idari yargı hâkim ve savcı adayları ile hâkim ve savcılar hariç olmak üzere,” kısmı dışındaki bölümünün Anayasa’ya aykırı olmadığına karar vermiştir. Aşağıda açıklanan nedenlerle bu karara katılma imkânı olmamıştır.

2. Kural “…kamu kurum ve kuruluşlarının kadro veya pozisyonlarında görev yapanlar da görevleri sırasında avukatlık stajı yapabilir…” şeklindedir.

3. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtildiği üzere Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir. Hukuk devleti ise Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasa’nın bulunduğu bilincinde olan devlettir. Yasal düzenlemeler, yasa koyucunun takdir yetkisi içinde olmakla birlikte yasa koyucu bu yetkisini kullanırken Anayasa'ya bağlı kalmak durumundadır.

4. Hukuk devletinin olmazsa olmaz koşulu olan “bağımsız yargı”, yargının olmazsa olmaz koşulu olan “savunma” ile birlikte anlam kazanır. Savunma, “sav-savunma-karar” üçgeninden oluşan yargının vazgeçilmez öğesidir. Adaletli bir yargılamanın varlığı, ancak avukatın etkin katılımıyla sağlanabilir. (AYM, E.2007/16, K.2009/147, 15/10/2009)

5. Sadece hukuk fakültesinden mezun olmak, hakimlik-savcılık meslekleri gibi avukatlık mesleğini de icra etmek için yeterli olamaz.

6. Hâkim ve savcılık da olduğu gibi avukatın da yetkinliği, hukuk formasyonuna sahip olması ve tecrübe edinmesi hem kamunun hem de yargının beklediği bir husustur.

7. Yargılamanın önemli bir unsuru olan avukatlık mesleğinin uzmanlık ve belli bir yetiştirme dönemi gerektirmesi nedeniyle staj şartı getirilmesi suretiyle çalışma hürriyetinin ve çalışma hakkının sınırlanması mümkündür (AYM, E.2014/177, K.2015/49, 14/05/2015; E.2020/43, K.2022/116, 13/10/2022, § 15).

8. Adaletli

bir yargılamanın yapılabilmesinin ilk aşaması iyi bir hukuk eğitiminin

verilmesi ve akabinde meslek öncesi nitelikli bir stajın yapılmasıdır.

Avukatlık stajına dair böyle bir düzenlemenin iki meşru amacı ya da gereği

olabilir. Birincisi sayısal olarak avukata duyulan ihtiyaçtır. Nitekim açılan

çok sayıda hukuk fakültesi nedeniyle hukuk mezunu sayısında büyük bir artış

meydana gelmiştir. Söz konusu düzenleme öncesinde dahi stajyerler, yanında staj

yapacak avukat bulmakta zorluk çekmektedirler. O halde böyle bir gereklilik

yoktur. İkinci gereklilik avukatlık stajının daha iyi yapılmasının sağlaması

olabilir ki dava konusu düzenleme stajı bir sertifika programına indirgeme

ihtimali nedeniyle bu amaca da hizmet etmekten uzaktır.

9. Söz

konusu düzenlemenin görüşüldüğü TBMM’deki komisyonda aşağıdaki açıklamalara yer

verilmiştir: “Avukatlık stajı günümüzde belli bazı şekil şartları içerisinde

yürütülmektedir ve bir hukuk fakültesi mezununun stajını yapabilmesi için

kesintisiz bir şekilde staj sürecini tamamlaması gerekmektedir. Hukuk

fakülteleri avukat yetiştiren değil, hukuk formasyonu veren, hukukçu yetiştiren

yerlerdir. Avukatlık mesleği, gerçek anlamda staj süreci içerisinde

öğrenilebilecektir. Avukatlık mesleği, asli bir meslektir ve bir sertifika veya

kurs programı gibi değerlendirilmesi mümkün değildir. Hukuk fakültelerinin

giderek artan sayısı, hukuk formasyonunun doğru bir şekilde verilmemesi,

avukatlık stajının liyakat kazandıracak şekilde gerektiği gibi yapılmaması ve

ücretsiz iş gücü hâline gelen stajyer avukatların yaşadığı ekonomik problemler

gibi birçok sorun alanı bulunmasına rağmen, Teklif bu sorunlara çözüm

bulunmasına ilişkin düzenlemeler içermediği gibi, avukat stajının özüyle

bağdaşmayan düzenlemeleri nedeniyle avukatlık mesleğini alternatif, tali bir iş

hâline dönüştürecektir. Nasıl ki hâkimlik ve savcılık mesleğinin öğrenilmesi

için bir ferah öğrenme modeli bulunmaktaysa, aynı şekilde asli bir meslek olan

avukatlık mesleğinin öğrenildiği staj süresi, sosyal devlet ilkesi gereği

teminat altına alınmalıdır. Stajyer avukatlar, hâkim ve savcı adayları ile aynı

özlük haklara kavuşturulmalı ya da en azından asgari ücret seviyesinde bir

ücretle kamu tarafından desteklenerek stajlarını etkin olarak yapmaları

sağlanmalıdır.”

10. Türkiye

Barolar Birliği Avukatlık Staj Yönetmeliği’ne göre avukatlık stajı bir yıldır. Staj, altı ay süre ile mahkeme ve adalet dairelerinde,

altı ay da bir avukat yanında yapılır. Staj kesintisiz olarak yapılır.

Stajyerin haklı nedenlerle devam edemediği günler avukatlık Kanunu’nun 23.

maddesinde belirtildiği şekilde tamamlattırılır. Stajyer, staj eğitim

çalışmalarını aksatmamak koşuluyla, avukatla birlikte duruşmaları izler.

Avukatın yazılı olur vermesi halinde bizzat avukatlık Kanunu’nda belirtilen

mahkemelerdeki duruşmalara girer. Mahkemeler ve idari makamlardaki işleri takip

eder. Dava dosyalarını hazırlar, gerekli araştırmaları yapar, yazışmaları

düzenler, icra takipleri yapar, takip hukukunun aşamalarına eylemli biçimde

katılır.

11. Söz konusu düzenleme ile kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanlar bir yandan kamuda çalışırken bir yandan avukatlık stajı yapacaktır. Bu durum fiili anlamda nitelikli bir stajın yapılmasını engelleyecektir. Avukat stajyerleri duruşmaya giremeyecek, bir avukatlık bürosunda edineceği uygulamaya dönük tecrübeden mahrum kalacaktır. Böylesi bir staj, avukatlık mesleğinin niteliğini daha da düşürecek ve avukatlık mesleğini icra etmek isteyenler arasında haksız rekabete yol açabilecektir.

12. Avukatlık

stajının kâğıt üzerinde yapılması sonucunu doğurabilecek düzenleme avukatlık

stajı ile amaçlanan niteliğin ve mesleki gelişimin sağlanmasına engel

olacaktır. Örneğin öğretmen olan bir avukat stajyeri görev yaptığı okulda

derslerine giremeyecektir. Avukatlık stajı yapmak isteyen kamu görevlilerinin

görevi ile birlikte stajını yapması birinden birini ya da her ikisini gerektiği

gibi yapmasını engelleyecektir. Kamu görevlilerine avukatlık stajı yapması

konusunda illaki bir imkân sağlanacak ise kanun teklifinin ilk halinde

belirtildiği üzere “Bu kişiler, staj süresince görev yeri saklı kalarak

aylıksız veya ücretsiz izinli sayılır ve bu dönemde yıllık izinlerini de

kullanabilir. Talep halinde ilgili birimlerce ücretsiz izin verilir.” şeklinde

ücretli ya da ücretsiz izin verilmek suretiyle stajı gerçek anlamıyla yapmaya

imkân verecek nitelikte bir düzenleme yapılabilirdi.

13. Kamu personelinin büyük bölümü ancak yerinde hizmet sunabilecekleri; öğretmenlik, polislik, askerlik, maliye memurluğu, tapu memurluğu, nüfus memurluğu, gümrük memurluğu, orman memurluğu gibi görevlerde çalışmaktadır. Kamu personelinin hem çalışma yükümlülüğünün hem de tam zamanlı avukatlık stajının birlikte yürütülmesini mümkün kılacak kolaylığın nasıl sağlanabileceği belirsizdir.

14. Dava

konusu fıkrada, kolaylık sağlanacağından söz edilmiş ise de her iki tarafta da

çalışma zorunluluğu devam ettiği sürece bu kolaylığın nasıl sağlanacağı bir

muamma olarak kalacağından hukuki belirsizlik nedeniyle söz konusu cümle

Anayasa Mahkemesince oy birliği ile iptal edilmiştir. Nitekim idari yargıya

yansıyan bazı uyuşmazlıklarda, ilgili kişilerin bir yıl boyunca ücretli izinli

sayılmaları gerektiği yolunda iddialarının bulunduğu görülmektedir. Dolayısıyla

aynı anda iki yerde çalışma yükümlülüğü devam ettiği sürece belirliliğin

sağlanması mümkün değildir. Kamu personelinin avukatlık stajı yapmasına

kolaylık sağlanmasına yönelik cümlenin iptalindeki gerekçeler dava konusu iş bu

cümle içinde geçerlidir.

15. Staj şartının sağlanmasının kolaylaştırılması yönünden düzenleme yapılması kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında kalmaktadır. Ancak sağlanan kolaylıkların hukuk devletinin gerektirdiği belirlilik ve öngörülebilirlik koşullarını sağlaması gerekir.

16. Söz

konusu düzenlemede kamu görevlilerinin avukatlık stajı yaparken görevi ile

stajı arasında nasıl bir denge kuracağı, personelin geçici görevle başka bir

ilde görevlendirilmesi veya askeri personelin yurtdışı operasyonda

görevlendirilmesi gibi durumlarda ne olacağı gibi birçok belirsizlik mevcuttur.

Düzenlemede bu belirsizliği gidermeye elverişli bir çerçeve bulunmamaktadır.

Kural ile personel mevzuatının çatıştığı ve kuralın personel mevzuatı

karşısında fiilen uygulanamaz olduğu sonucuna varılmaktadır. Staj yapacak

kişinin kamu görevini aksatmadan nasıl staj yapabileceğinin açık olmadığı,

dolayısıyla hukuk devleti ilkesi gereği kanunların açık ve net şekilde

düzenlenmesi gerektiği, bu nedenle iptali talep edilen hükmün Anayasa'nın 2. maddesine

aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

17. Söz

konusu düzenleme ile hâkim ve savcı stajyerinin ayrık tutulması, yargılamada

yargının kurucu unsurlarından olan savunma kurumunun önemsizleştirilme sonucunu

doğuracaktır. Hakimlik ve savcılık yeni kanun ile daha da nitelikli hale

getirilmeye çalışılırken, aynı çabanın avukatlık mesleği için de gösterilmediği

açıktır. Bu düzenleme ile kamu kurumunda ekonomik güvencesi olan kesime

imtiyazlı staj hakkı tanınmaktadır. Düzenleme, avukatlık stajını fiili olarak

yapan ve herhangi bir geliri veya işi olmayan hukuk fakültesi mezunu ile kâğıt

üzerinde yapan ve kamuda görev yapan veya özel sektörde sigortalı olarak

çalışan hukuk fakültesi mezunu bireyler arasında ayırıma neden olabilecektir.

Eşitlik ilkesiyle de bağdaşmayan bu durum çalışma barışının bozulması sonucunu

doğuracaktır. Düzenleme bu yönüyle Anayasa’nın 10. maddesindeki “eşitlik”

ilkesine aykırıdır.

18. Anayasa'nın 36. maddesinde, herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Yargının kurucu unsurlarından olan, bağımsız, serbestçe temsil eden, hukuksal ilişkilerin düzenlenmesinde, her türlü hukuksal sorun ve uyuşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesinde ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasında temel görev üstlenen avukat, hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkının da önemli bir unsurudur. (AYM,

E.2007/16, K.2009/147, 15/10/2009)

19. Avukatlık

mesleğinin yargılama faaliyeti kapsamında iddia ve savunma bakımından önemli

bir görev olduğu dikkate alındığında maddi gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi ve

adil yargılama yapılabilmesi için avukatların nitelikli ve işinin ehli olması

gerekir. Ancak bu takdirde savunma hakkı, hak arama özgürlüğü ve adil

yargılanma hakkı gerçek anlamda sağlanabilir. Bu ise ancak avukatlık stajının

donanımlı ve fiili şekilde yapılması ile mümkündür. Avukatlık stajının kâğıt

üstünde yapılması halinde staj ile amaçlanan nitelik ve mesleki gelişim

sağlanamayacaktır. Savunmanın yetkin olmaması temsil ettiği vatandaşların adil

yargılanma haklarına, savunma haklarına ve hak arama hürriyetlerine zarar

verecek olması nedeniyle dava konusu kural

Anayasa'nın 36. maddesine aykırıdır.

20. Anayasa’nın 128. maddesine göre kamu hizmetleri genel itibariyle kamu personeli eliyle yürütülür. Kural hiçbir belirleme yapmaksızın kamu kurum ve kuruluşlarının kadro veya pozisyonlarında görev yapanlara da görevleri sırasında avukatlık stajı yapma imkanını düzenlerken, idare hizmetin kesintisiz ve düzenli yürütülmesinden sorumlu olmaya devam etmektedir. Bu kapsamda kamu görevlilerinin çalışma şekillerinin ve izinlerinin kanunla düzenlenmesi gerekir.

21. İtiraz başvurusunda belirtildiği üzere kural, kamu hizmetlerinin sürekliliği ve bu hizmetlerin kamu görevlileri ile yürütüleceği göz önüne alındığında, kamu görevlisinin, görevini yerine getirmeyerek avukatlık stajı yapması halinde kamu hizmetinin aksayacağı, Devletin temel görevleri arasında yer alan kamu hizmeti sunma görevinin, Türkiye Cumhuriyeti Devleti vatandaşları açısından olumsuz yönde etkileneceği ve aksayacağı, kamu hizmetinin süratle sunulması ilkesinin zedeleneceği, kamu hizmetinin geç işlemesi sonucuna yol açacağı ortadadır. Bu sebeple söz konusu düzenleme Anayasa’nın 128. maddesine aykırıdır.

22. Anayasa'nın 135. maddesi ile birlikte Avukatlık Kanunu'nun Barolara ve Türkiye Barolar Birliği'ne yüklediği görevler, tanıdığı hak ve yetkilerle bu kuruluşların toplum ve devlet yaşamı için göz ardı edilmeyecek önemleri de düşünülürse, iyi bir avukatlık stajının ne kadar gerekli olduğu ortaya çıkmaktadır.

23. Düzenleme ile getirilen kuralın bir yönü kamu kurum ve kuruluşlarını ilgilendirirken diğer yönü Türkiye Barolar Birliği ve Baroları ilgilendirmektedir. Zira kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu olan Baroların özerkliği dikkate alındığında avukatlık stajının usul ve esaslarını belirlemesine meşru amacı olmayan bir müdahale söz konusudur.

24. Dava

konusu kurala dayalı olarak Adalet Bakanlığınca çıkarılan 22/6/2023 tarihli ve

31874 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görev

Yapanlar ile Sigortalı Olarak Çalışanların Avukatlık Stajı Hakkında

Yönetmeliğin 5. maddesinin (3) numaralı fıkrasında da, kamu kurum ve

kuruluşlarının, stajyerlerin yarı zamanlı, dönüşümlü, vardiyalı, nöbet usulü,

uzaktan veya esnek çalışma gibi imkânlardan yararlanmalarını sağlayacağı

belirtilmiş izin gibi bir imkandan söz edilmemiştir. Ayrıca tekrar etmek

gerekirse Bakanlığın çıkardığı yönetmelikte de staj yapacak kamu görevlerinin

yarı zamanlı, dönüşümlü, vardiyalı, nöbet usulü, uzaktan veya esnek çalışma

gibi imkânlardan mevcut kurallar çerçevesinde nasıl yararlanabileceklerine dair

hiçbir hüküm bulunmamaktadır. Kamu personellerinin kurumları bu şekilde staj

yapanlara ne kadar imkân tanırsa Türkiye Barolar Birliği ve Barolar stajyerleri

o kadar eğitime tabi tutabilecektir. Bu yönüyle kural Anayasa’nın 135. maddesi

kapsamında kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu olan Türkiye Barolar Birliği

ve baroların özerkliğini de zedelemektedir.

25. Özetle hukuk devletinin olmazsa olmaz koşulu olan “bağımsız yargı”dır. Adaletli bir yargılamanın varlığı “sav-savunma-karar” üçgeninde görev alan hukukçuların yetkinliği ve hukuk nosyonuna sahip olması ile mümkündür. Bu yetkinliği sağlayacak olan ise iyi bir hukuk eğitimi, verimli bir staj dönemi ve ihmal edilmemesi gereken meslek içi eğitimlerdir. Yapılacak düzenlemeler bu amaca hizmet etmelidir.

26. Aksi takdirde böyle bir ortamda yeterli bir mesleki hukuk formasyonuna sahip olmadan mesleğe başlayan avukatlar nedeniyle hukuk alanında ortak dil oluşturulması zorlaşacağından bir hukuk devletindeki hukukun üstünlüğü, adil yargılanma hakkı, normlar hiyerarşisi gibi mutabakatın sağlanması zorunlu en temel konularda bile çok farklı uçlara kadar savrulabilen görüşleri hiç çekinmeden ifade etmeye çalışan meslek erbabı avukatlara rastlanılabilecektir.

27. Yukarıda açıklanan sebeplerle dava konusu kural Anayasa'nın 2., 10., 36., 128. ve 135. maddelerine aykırıdır.

Üye Yusuf Şevki HAKYEMEZ Üye Kenan YAŞAR