Danıştay 1. Daire E.1988/336 K.1988/355

2960 SAYILI BOĞAZİÇİ KANUNUNUN 3. MADDESİNİN (G) BENDİNİN, 3194 SAYILI İMAR KANUNUNUN 47. MADDESİYLE DEĞİŞİK HÜKÜMLERİNİN VE BOĞAZİÇİNDE İMAR AFFINI ÖNGÖREN 3194 SAYILI YASANIN GEÇİCİ 7. MADDESİNİN 1. FIKRASININ ANAYASA MAHKEMESİNCE İPTALİ ÜZERİNE NASIL BİR UYGULAMA YAPILACAĞI VE KAZANILMIŞ HAKLARIN NE ŞEKİLDE DEĞERLENDİRİLECEĞİ HK.

İstişari düşünce isteminin konusunu, 18.11.1983 gün ve 2960 sayılı Boğaziçi Kanununun 3.5.1985 gün ve 3194 sayılı İmar Kanununun 47.maddesiyle değişik 3. maddesinin (g) bendinde yer alan hükümlerin ve aynı Yasanın geçici 7.maddesinin 1. fıkrası hükmünün Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi üzerine,

3194 Sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 9.5.1985 gününden Anayasa Mahkemesince iptal kararının verildiği 11.12.1986 gününe kadar olan süreyle Anayasa mahkemesince iptal kararının verildiği 11.12.1986 gününden ilan edildiği 18.4.1987 gününe kadar olan süre içinde Boğaziçi öngörünüm bölgesinde ruhsat alan ve konut yapan ilgililerin inşaatlarının durumlarına göre kazanılmış hakların saptanması ve Ayrıca Anayasa Mahkemesince iptal edilen ve Boğaziçi öngörünüm bölgesindeki yapılara imar affı getiren 3194 sayılı Yasanın Geçici 7.maddesinin 1.fıkrasının da uygulama ve müktesep hak yönünden değerlendirilmesi hususları oluşturmaktadır.

Anayasanın, 153. maddesinde, hakkında Anayasa Mahkemesince iptal kararı verilen, kanun, kanun hükmünde kararname veya bunların hükümlerinin iptal kararlarının resmi gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkacağı, iptal kararlarının geriye yürümeyeceği, Anayasa Mahkemesi kararlarının Resmi Gazetede hemen yayımlanacağı ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağı öngörülmüştür. 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 53. maddesi de Anayasanın 153. maddesine uygun olarak düzenlenmiştir.

Bu hükümlerin amacı, hiç şüphesiz iptal kararlarından önce yapılan işlem ve uygulamalarla üçüncü şahısların elde ettiği kazanılmış hakların ve kamu düzeninin korunmasıdır.

Kazanılmış hakların korunması hukuk Devleti ilkesinin gereğidir. Hukuk Devletinde bütün devlet faaliyetlerinin hukuk kurallarına uygun olması önemli ve temel bir ilkedir. İdari işlemlerin geriye yürümezliği ilkesi de kazanılmış hakların korunması amacını güden ve idarenin faaliyetlerini genel planda sınırlayan bir ilkedir.

Kazanılmış hak, objektif bir hukuk kuralının kişilere uygulanmasıyla objektif ve genel hukuki durumun kişisel bir işlemle özel hukuki duruma dönüşmesidir.

Kazanılmış hakkın her olaya göre incelenmesi gerektiği başka bir anlatımla kazanılmış hak kavramının bir fonksiyonellik içerdiği doktrinde kabul edilmiş bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesi kararıyla Danıştay içtihatlarında da kazanılmış hak kavramının konu ve kapsamının kesin sınırlarının çizilmediği ve her olaya göre, değişken olması gözönünde tutularak, konunun özelliğine göre değerlendirme yoluna gidildiği gözlenmektedir.

İstişari düşünce istemine konu olan olayda, Boğaziçi alanının korunması ve geliştirilmesinde uyulacak esasları belirleyen 2960 sayılı Boğaz içi Kanununun 3.maddesinin (g) bendiyle, özellikle, Boğaziçi öngörünüm bölgesinde konut yapılması yasaklanmışken, 3194 sayılı İmar Kanununun 47.maddesiyle bu bölgede sınırlı yapılaşmaya olanak sağlamış ve bu hükmün Anayasa Mahkemesiyle iptal edilmesiyle söz konusu alandaki mevcut yapılaşmada müktesep hakların genel olarak saptanması sorunu ortaya çıkmıştır.

3194 sayılı İmar Kanunu ve buna ilişkin mevzuat, 2960 sayılı Boğaziçi Kanunu hükümleri ve bu konuya ilişkin Danıştay içtihatları birlikte incelendiğinde, imar işlerinde ilgililer yönünden kazanılmış hakların doğumunun saptanmasında; yapı ruhsatı, yapı kullanma izni gibi işlemle rin ve inşaata başlanmış olması, tamamlanmış olup olmadığı, tamamlanmamışsa hangi seviyede bulunduğu durumlarının ve bunların tarihlerinin önemli bir etken olduğu ve bu kavram ve esaslardan hareket edilerek olayına göre kişilerin imar işlerindeki haklarının kazanılmış bir hak teşkil edip etmediği konusunda bir sonuca gidildiği görülmektedir.

Duraksama konusu hususlar iki dönem için ayrı ayrı sorulduğundan, inceleme de bu esasa göre yapılmıştır.

A- İlk dönem, 3194 sayılı İmar Kanununun yürürlüğe girdiği 9.5.1985 gününden Anayasa Mahkemesinin iptal kararının verildiği 11.12.1986 günleri arasındaki süreti kapsamaktadır.

Bu tarihler arasında kalan süre içinde yapı ruhsatı verilmiş ve inşaata başlanmış ve 18.4.1987 tarihine kadar inşaatı tamamlanmış yapılar, ilgilileri yönünden yürürlükte olan yasa hükümlerine göre kazanılmış hak oluşturduğundan bu haklarının korunması gerekeceği, Bu süre içinde yapılan işlemler, (yapı ruhsatı, yapı kullanma izni vb.) daha sonra Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş bir Yasaya dayalı olsalar bile,

Yasanın yürürlüğü sırasında ve Yasaya uygun olarak yapıldıklarından, 18.4.1987 tarihine kadar bitirilmiş yapıların dayanakları olan ve yapıldıkları anda yürürlükte bulunan hukuka uygun işlemlerin geri alınmalarına, diğer bir anlatımla, idari işlemlerin yapıldıkları andan itibaren bütün hukuki sonuçlarıyla birlikte ortadan kaldırılmalarına hukuki olanak bulunmadığı, bununla beraber, 2960 sayılı Boğaziçi Kanununun, genel esasları düzenleyen 3., orman alanlarını düzenleyen 4.maddeleri hükümleri gözönünde tutularak, Kanunun 1.maddesinde "...

İstanbul Boğaziçi alanının kültürel ve tarihi değerlerini ve doğal güzelliklerini kamu yararı gözetilerek korumak ve geliştirmek ve bu alan

da nüfus yoğunluğunu arttıracak yapılanmayı sınırlamak..." olarak belirlenen amacı gerçekleştirmek ve bu amaca uygun olmamakla beraber Ana yasa Mahkemesince iptal edilen hükme dayalı olarak yapılaşan alanların kurtarılması ve çarpıklıkların giderilmesi için, yeni bir imar planı yapılması ve bu plan gereğince kamulaştırma yoluna gidilmesi düşünülebileceği, 9.5.1985-11.12.1986 günleri arasındaki sürede başlanmış olmasına karşın 18.4.1987 tarihinden sonra inşaatları tamamlanmış yapılar yönünden idare tarafından oturmaya uygun hale gelme durumunun araştırılması gerekir.

Bu araştırma yapılırken imar mevzuatı esaslarından hareket edilmesi ve yine Boğaziçi Kanununun amacı ve genel esasları gözardı edilmeksizin yapı sahiplerinin kazanılmış haklarının 18.4.1987 günündeki duruma göre her biri için ayrı ayrı saptanması gerekeceği, 9.5.1985-11.12.1986 günleri arasındaki süre içinde inşaata başlamış olmakla birlikte henüz inşaatları tamamlanmamış yapılar yönünden durumun 18.4.1987 tarihi gözönüne alınarak yapıların ayrı ayrı değerlendirilerek korunması gerekli bir hakkın mevcut olup olmadığının saptanması gerekeceği,

Bu güne değin hiç inşaata başlanmamış olması halinde ise ilgililer lehine kazanılmış bir haktan söz edilemiyeceği, yapı ruhsatı alınmış olmasının, hukuka uygun olarak verilmesine rağmen bu hususun tek başına hak kazandırmağa yeterli sayılamayacağı, idarenin kolluk yetkilerine dayanarak verdiği izinleri (ruhsatları) kamu düzeni ve kamu yararı ilkelerinden hareketle geri alabilme yetkisinin mevcut bulunduğu,

B- İkinci dönem, Anayasa mahkemesinin iptal kararının verildiği 11.12.1986 gününden Resmi gazetede yayımlandığı 18.4.1987 gününe kadar olan süreyi içine almaktadır.

Anayasa Mahkemesi kararlarının kesin olduğu ve Resmi Gazetede yayımlan masıyla yürürlüğe girdiği ve yasama, yürütme, yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri ve kuruluşları bağladığı hususuna yukarıda değinilmişti. Ancak, konuyla ilgili Anayasa Mahkemesi kararının radyo, televizyon ve gazetelerde, kararın verildiği gün ve sonraki günlerde haber olarak verilmesiyle idare ve kişiler yönünden alenileşmiş bulunduğu da bilinen bir gerçektir. Bu gerçek karşısında kararın açıklandığı 11.12.1986 gününden sonra idarenin bir yapı ruhsatı vermemesi ve yapılmakta olanlar hakkında da yapıların durumlarına göre

uygun önlemleri alması gerekirdi.

11.12.1986 tarihinde Anayasa Mahkemesi kararının duyurulduğu gözönüne alındığında; iptal edildiği bilinen bir kanuna göre verilmiş imar ruhsatlarına dayalı inşaatlar söz konusu olacağından, idarenin bu tarihten sonra yaptığı işlemlerin hukuka uygun olduğu söylenemez. Ancak, bu tür işlemlerin dahi subjektif olduğu yadsınamaz.

İdari işlemin geri alınması teorisinin uygulama alanının sınırlandırılmasında işlemin hak doğurup doğurmamış olması da hukuka uygunluğu kadar önemlidir. Nitekim, Danıştayın 26.9.1952 günlü E:1952/15, K:1952/244 sayılı İçtihadı Birleştirme kararında bu gerçek şu biçimde vurgulanmıştır. "Kanunsuz bir terfi işleminin, bundan faydalanan memur lehine müktesep bir hak doğurmadığı aşikar olmakla beraber bu terfiin de sübjektif bazı tesir ve neticeler hasıl ettiğine şüphe edilemez. Böyle olunca kanunsuz bir terfiin her zaman geri alınabileceğini kabul etmek terfiin kanunsuzluğu dolayısıyla bunun tesir ve neticelerini tehdit eden müphemiyet ve kararsızlığın hudutsuz bir şekilde devamına yol açmak olur ki, bu hal idare hukuku sahasında da tatbik yeri bulan istikrar esası ile bağdaşmaz."

Hukuka aukırı bir işlemin ise kazanılmış hak doğurabileceğini söylemek pek kolay olmamakla beraber, sakat bir işlemin de bundan yararlananlar lehine bir hak doğurabileceği ve subjektif sonuçlar meydana getireceği açıktır. Yok işlemler, ilgilinin hilesine dayalı işlemler, idarenin açık hatası sonucu yapılan işlemler ve hemen hak doğurmaya elverişli olmayan işlemlerin kazanılmış bir hak doğurmayacağı da tartışmasızdır.

Bunlar dışındaki idarenin bazı hukuka aykırı işlemlerinin, hukuka uygun olmasalar bile ilgili lehine yarattığı hukuki durumların belli bir süreden sonra değiştirilmesi idarenin istikrarı ilkesine aykırı düşer.

Bu işlemler hukuka aykırı olsalar bile yargısal başvurma süresi geçirildikten sonra hukuki sonuçlarının korunması gerekir. Bu durum idari işlemin kişisel sonuçlarının dokunulmazlığı ilkesinin doğal bir sonucu dur. Bu bakımdan 11.12.1986-18.4.1987 günleri arasında imar ruhsatı ve rilmiş ve bu süre içinde inşaatları tamamlanmış yapıların ilgilileri yönünden yukarıdaki esaslar gözönüne alınarak ve hukuk düzeninde korun maya değer bir hakkın varlığının saptanması koşuluyla hukuki durumları nın değerlendirilmesi gerekeceği,

11.12.1986-18.4.1987 günleri arasında imar ruhsatı verilmesine karşılık inşaatları alınan süre içinde tamamlanmış yapılarda da, subjektif hakkın doğumunun saptanması ve ilgilileri yönünden korunmaya değer bulunduğu nisbette hukuki sonuçlarının sürdürülebilmesi yolunda işlemler yapılması gerekeceği, 11.12.1986-18.4.1987 günleri arasında yapımına hiç başlanmamış olmakla birlikte 18.4.1987 tarihinden sonra yapımlarına başlanmış ve tamamlanmış veya bu güne değin tamamlanmamış veyahut bu güne kadar inşaata başlanmamış ruhsat sahiplerinin doğmuş bir haklarının olmadığı açıktır.

Bu nedenle 18.4.1987 gününden sonra inşaatlarına başlamış olan yapıların ilgilileri yönünden korunmaya değer bir haktan söz edilemiyeceği, Boğaziçi imar affını öngören 3194 sayılı Yasanın Geçici 7.maddesinin 1.fıkrasının Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi karşısında uygulama ve ilgililerin müktesep hakları yönünden durumun değerlendirilmesi konusuna gelince, Geçici 7.maddenin birinci fıkrasında, "İstanbul ve Çanakkale Boğazlarında 2981 sayılı İmar Affı Kanununa göre başvurulan yapılar,

aynı Kanunun 3.maddesinin İstanbul ve Çanakkale boğazları ile ilgili kısmı 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu ile 2981 sayılı Kanunun 14.maddesinin (f) fıkrasına göre ve bitmiş olmaları koşulu ile 5 misli bina inşaat harcı alınarak af kapsamına dahil edilir. Aynı Kanunun ilgili ekli cetveline göre harç ayrıca tahsil edilir.

Afla ilgili Boğaziçi alanındaki tesbit ve değerlendirme işlemleri mutlaka ilgili belediyelerce yapılır ve en geç 6 ay içinde tamamlanarak sonuçlandırılır..." denilmektedir.

Madde metninden anlaşılacağı üzere 3194 sayılı Yasanın 49.maddesi hükmüne göre geçici maddenin yürürlük tarihi olan 9.5.1985 gününden itibaren en geç 6 ay içinde işlemler sonuçlandırılmış olacağından Boğaziçi öngörünüm bölgesinde imar affını düzenleyen geçici 7.maddenin birinci fıkrası hükmü tamamlamış bulunmaktadır. Bu maddeye göre elde edilen hakların geri alınmalarının mümkün olmadığı ve kazanılmış bir hak olarak korunmaları gerekeceği mütalaa kılındı.