Danıştay 1. Daire E.1996/102 K.1996/146

Hazinenin özel mülkiyetinde bulunan taşınmaz mallar üzerinde tesis edilen üst hakkının tapu kütüğüne tescili hususunda düşülen duraksamanın giderilmesi amacıyla istişari düşünce istemine ilişkin Başbakanlığın 9.5.1996 günlü ve Kanunlar ve Kararlar Genel Müdürlüğü B.02.0.KKG/174-161/1953 sayılı yazısına ekli Maliye Bakanlığının 2.5.1996 günlü ve Milli Emlak Genel Müdürlüğü B.07.0.MEG.0.17.3129-9289/13106 sayılı yazısında aynen:

" Hazinenin özel mülkiyetinde bulunan taşınmaz mallar, 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanununa göre turizm yatırımları için veya Medeni Kanunun genel hükümlerine göre, eğitim ve sağlık yatırımları için 49 yıl süreli irtifak hakkına konu edilmektedir.

İrtifak hakkı tesis edilirken, irtifak hakkı sözleşmesine, malikin izni olmaksızın hakkın kısmen veya tamamen başkasına devredilemeyeceği, mirasçılara geçemeyeceği, satılamayacağı, kiraya verilemeyeceği veya ipotek tesis edilemeyeceği konularında hükümler konulmaktadır.

Başbakanlık Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü, bir örneği ekli (Ek:1) 17.8.1995 gün ve 3630 sayılı yazısında, üst hakkının müstakil ve daimi hak olarak ayrı bir sahifeye tescil edilebilmesi için, hakkın hiç bir sınırlamaya tabi tutulamayacağı, müstakil ve daimi hak niteliğini kazanmayan bir hakka ipotek tesis edilemeyeceği şeklinde görüş belirtmiştir.

Türk Medeni Kanununun 3678 sayılı Kanunla değişik 751 inci maddesi aynen şöyledir;

"Malik, üçüncü kişiye, gayrimenkulün altında veya üstünde yapı yapmak veya mevcut bir yapıyı muhafaza etmek yetkisini veren bir irtifak hakkı kurabilir.

Aksi kararlaştırılmış olmadıkça, bu hak başkasına devredilebilir ve mirasçılara geçer.

Üst hakkı, müstakil ve daimi nitelikte ise, üst hakkı sahibinin talebi üzerine tapu kütüğüne gayrimenkul olarak kaydedilir. Üst hakkı en az yirmi yıl için tesis edilmişse sürekli nitelikte sayılır."

Bu madde incelendiğinde şu hususların maddede yer aldığı görülecektir.

1. Malik, irtifak hakkı kurabilir.

2. Yirmi yıldan fazla süreli irtifak hakkı, müstakil ve daimi nitelikte bir haktır. Hazineye ait taşınmaz mallar da genellikle yirmi yıldan fazla süreli irtifak hakkına konu edilmektedir. Diğer taraftan, üst hakkının gayrimenkul olarak kaydedilmesi, hak sahibinin talebine bağlıdır.

3. İrtifak hakkının başkasına devredilmesi veya mirasçılara geçmesi, ancak aksi kararlaştırılmadığı zaman mümkündür. Aksi kararlaştırıldığı takdirde, irtifak hakkı başkasına devredilemez, kiraya verilemez, ipotek tesis edilemez ve mirasçılarına geçemez.

Hazine, Devletin taşınmaz malının yönetiminde etkinliğini sağlayabilmesi ve gelirlerini tahsil edebilmesi için, taşınmaz malları üzerinde irtifak hakkı kurarken, Maliye Bakanlığının izni olmadan hakkın devrini, kiraya verilmesini, ipotek tesisini ve mirasçılara geçişini önleyici hükümleri sözleşmeye koymaktadır.

Türk Medeni Kanununun 751 inci maddesine göre, hak lehtarının talebi üzerine irtifak hakkının 49 yıl süre ile daimi ve müstakil nitelikli bir üst hakkı olarak tapu kütüğünün ayrı bir sahifesine kaydedilebileceği konusunda Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü ile aynı görüşte olunmasına rağmen bu şekilde tescil edilecek hakkın, lehtarı tarafından kısmen veya tamamen devri, kiraya verilmesi, ipotek tesisine konu edilmesi gibi hukuki tasarrufların Maliye Bakanlığının iznine tabi olduğu hususunda irtifak hakkı sözleşmesine hüküm konulması konusunda anılan Genel Müdürlük ile görüş birliğine varılamamıştır.

Yukarıda belirtilen konu hakkında hukuki görüşü alınmak üzere, 2575 sayılı Danıştay Kanununun 3619 sayılı Kanunla değişik 23 üncü maddesinin (e) fıkrası gereğince, yazımızın Danıştay Başkanlığına havale edilmesini olurlarınıza arz ederim." denilmekte olduğundan konu incelenerek;

Gereği Görüşülüp Düşünüldü :

2575 Sayılı Danıştay Kanununun 23 ve 42 nci maddelerine dayanılarak verilecek olan istişari düşünce istemlerinin, yürütmenin görev ve yetki alanına giren ve re'sen işlem tesis edebileceği hususlara ilişkin bulunması gerekir.