Danıştay 1. Daire E.1996/189 K.1996/218

2634 Sayılı Turizmi Teşvik Kanunu'nun bazı hükümlerinin uygulanmasında ortaya çıkan duraksamaya ilişkin olarak Başbakanlığın 16.9.1996 günlü ve Kanunlar Kararlar Genel Müdürlüğü B.02.0.KKG/174-173/3830 sayılı yazısı eki Turizm Bakanlığının 9.9.1996 günlü ve … sayılı yazısında aynen:

" Turizm sektörünü düzenleyecek, geliştirecek, dinamik bir yapı ve işleyişe kavuşturacak tertip ve tedbirlerin alınmasını sağlamak amacıyla çıkarılan 12.3.1982 tarih ve 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanununun bazı hükümlerinin uygulanmasında ortaya çıkan tereddütler nedeniyle, 2575 sayılı Kanunla, danışma ve inceleme mercii olarak görevlendirilen Danıştay'dan istişari görüş istenmesi zorunluluğu hasıl olmuştur.

2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu'nun 5. maddesinde, bu Kanun ve diğer mevzuatta yer alan teşvik tedbirleri ile istisna, muafiyet ve haklardan yararlanabilmek için Bakanlıktan, turizm yatırımı belgesi veya turizm işletmesi belgesi alınmasının zorunlu olduğu; 30. maddesinde, belgeli yatırım ve işletmeleri denetleme ve sınıflandırma yetkisinin münhasıran Bakanlığa ait olduğu; 31. maddesinde, bu Kanuna ve bu Kanunun uygulanmasına ilişkin yönetmeliklerde gösterilen koşullara uymayan belgeli yatırım ve işletmelere bu Kanunda yer alan cezaların uygulanacağı belirtilmiştir.

Belgeli yatırım ve işletmelere uygulanacak cezalar, uyarma cezası, para cezaları ve belge iptali cezası olup para cezalarının hangi durum ve miktarlarda uygulanacağı 33. maddede hükme bağlanmıştır. Söz konusu maddenin (f) fıkrasında; "bir yıl içinde ayrı veya aynı nedenlerle en az iki defa para cezası almış olup, yeniden cezayı gerektiren bir fiilin tespit edilmesi halinde" para cezası verileceği; Kanunun belge iptallerini düzenleyen 34 üncü maddesinin a fıkrasında ise "33 üncü maddenin (f) fıkrasında belirtilen cezayı takiben tekrar para cezası gerektiren bir suçun işlenmesi" halinde turizm yatırımı veya turizm

işletmesi belgesinin iptal edileceği belirtilmiştir.

2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanununun 34/a maddesinde, "33 üncü maddenin f fıkrasında belirtilen cezayı takiben tekrar para cezası gerektiren bir suçun işlenmesi" halinde belgenin iptal edileceği belirtilmiş olup madde metninde süre ile ilgili bir açıklık bulunmamakla birlikte, uygulamada 4. kez para cezası verilmesini gerektiren fiilin 33. maddenin (f) fıkrasında bahsi geçen bir yıllık süre içinde işlenmesi halinde belge iptali yoluna gidilmektedir.

Cezaların uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar "Turizmi Teşvik Kanununun Cezai Hükümlerinin Uygulanması Hakkında Yönetmelik"te hükme bağlanmıştır. Söz konusu Yönetmeliğin 7. maddesinde, para cezasını gerektiren nedenler ve uygulanacak cezanın denetim raporu ile belirleneceği, anılan rapor ve ceza tutanağının ilgiliye tebliğ edileceği: 9. maddesinde, para ve belge iptali cezalarına karşı, cezanın ilgiliye tebliğ tarihinden başlayarak 7 gün içinde Bakanlığa itiraz edilebileceği, itirazların Ceza Kurulu'nda incelenerek en çok bir ay içinde sonuçlandırılacağı, kurulun kararının Bakanlık Makamının onayı ile kesinleşeceği, öngörülmüştür.

Mevcut mevzuat hükümleri çerçevesinde:

1- 2634 sayılı Kanunun 33 üncü maddesinin (f) fıkrasında yer alan bir yıllık sürenin başlangıç tarihi olarak, ilk para cezasının verilmesini gerektiren fiilin tespit tarihinin mi yoksa ilk para cezasının verildiği tarihin mi esas alınması gerektiği; para cezasının hangi tarihte verilmiş sayılacağı,

2- 34 üncü maddenin (a) fıkrasının uygulamasında 33 üncü maddenin (f) fıkrasında bahsi geçen bir yıllık sürenin esas alınmasının, Yasanın lafzı ve ruhu ile uyumlu olup olmadığı hususlarında tereddüte düşülmüştür.

Konuların incelenip değerlendirilmesine esas teşkil etmek üzere ilgili Yasa ve Yönetmelikler yazımız ekinde sunulmuştur.

Bilgilerinize ve gereğini emirlerinize arz ederim." denilmektedir.

Dairemizde 15.11.1996 günü yapılan toplantıya gelen Turizm Bakanlığı Bakanlık 1 nci Hukuk Müşaviri …, Kontrolörler Kurulu Başkan Yardımcısı … ve Bakanlık Kontrolörü …' in konuya ilişkin açıklamaları dinlendikten dosyadaki bilgi ve belgeler incelendikten sonra

Gereği Görüşülüp Düşünüldü :

İstişari görüş istemi; 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu'nun 33 ncü maddesinin f fıkrasında yeralan, bir yıllık sürenin başlangıç tarihi olarak ilk para cezasının verilmesini gerektiren fiilin tesbit tarihinin mi yoksa ilk para cezasının verildiği tarihin mi esas alınması gerektiği, para cezasının hangi tarihte verilmiş sayılacağı, aynı Kanunun 34 ncü maddesinin a fıkrasının uygulanmasında, 33 ncü maddenin f fıkrasında bahsi geçen bir yıllık sürenin esas alınıp alınmayacağı, hususunda düşülen duraksamanın giderilmesine ilişkin bulunmaktadır.

2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu'nun 33 ncü maddesi; turizm belgeli yatırım ve işletmelere hangi durumlarda ve ne miktarlarda para cezası uygulanacağını altı fıkra halinde belirlemekte, maddenin f fıkrasında da bir yıl içinde aynı veya ayrı nedenlerle enaz iki defa para cezası almış olup, yeniden cezayı gerektiren bir fiilin tespit edilmesi halinde yüzbin lira para cezası verileceği hükmünü taşımaktadır.

Aynı Kanunun 34 ncü maddesinde ise, turizm yatırımı ve turizm işletme belgesinin Turizm Bakanlığınca iptal edileceği durumlar altı fıkra halinde sayılmakta, aynı maddenin a fıkrasında'da, 33 ncü maddesinin f fıkrasında belirtilen cezaları takiben tekrar para cezasını gerektiren bir suçun işlenmesi halini de turizm yatırımı ve turizm işletme belgesinin iptalini gerektiren nedenlerden birisi olarak öngörmektedir.

Aynı Kanunun Cezalar başlıklı 31 nci madde b fıkrasında; 33 ncü maddedeki para cezalarının, denetleme elemanları tarafından tayin edileceği ve 7 gün içinde ödenmesini teminen, ilgili işletmeye ve yerel mal müdürlüğüne ceza tutanağı verileceği, yukarıdaki süre içinde ödenmeyen para cezalarının, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümlerine göre tahsil olunacağı, itiraz veya iptal davasının para cezasının tahsilini durdurmayacağı hükmüne yer verilmektedir.

19.7.1985 günlü ve 18816 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Turizmi Teşvik Kanunu'nun Cezai Hükümlerinin Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin 7 nci maddesinde ise, para cezasını gerektiren nedenlerle uygulanacak cezanın denetim raporu ile belirleneceği, bu rapor ve ceza tutanağının ilgiliye tebliğ edileceği, 9 ncu maddede, para ve belge iptali cezalarına karşı, cezanın ilgiliye tebliğ tarihinden başlayarak ilgililerce Turizm Bakanlığına itiraz edilebileceği hükmüne yer verilmektedir.

Suçun saptanması, cezanın verilmesi ve uygulanması evrelerinin birbirinden farklı olduğu kuşkusuzdur. Yasanın 33 üncü maddesinin f fıkrası, açıkca iki defa para cezası almış olmaktan bahsettiğine göre, bir yıllık sürenin başlangıcına da ilk cezanın verilmiş olmasının esas alınması gerektiğinde tereddüt olmamalıdır.

Sorun cezanın hangi tarihte verilmiş sayılacağında düğümlenmektedir, Yasa cezanın idari ya da yargısal yönden kesinleşmesi koşulunu öngörmediğine göre, idarenin para cezası uygulamasında tutanak düzenlenerek, ilgilisi ya da yetkilisine tebliği tarihini esas alması ve bir yıllık sürenin başlangıcının da bu tarih olması doğaldır.

Nitekim Yasanın 31. maddesinin b fıkrasında yer alan "itiraz veya iptal davası para cezasının tahsilini durdurmaz." ibaresi de bu görüşü doğrulamaktadır.

Salınan cezaların, itiraz üzerine idarece, ya da dava açıldığında yargı mercilerince iptal edilmesi ihtimalleri idare yönünden, ceza uygulanmasında itiraz ya da dava sonucunun beklenmesi gibi bir yükümlülük getirmediği gibi, böyle bir anlayış 33 üncü maddenin f fıkrasının fiilen uygulanmamasını gerektiren bir sonuç doğurarak, Yasanın lafzına ve ruhuna aykırı bir uygulamaya yol açacaktır.

Görüş isteminin; 34 ncü maddenin a fıkrasının uygulanmasında; 33 ncü maddenin f fıkrasında sözü edilen bir yıllık sürenin esas alınıp alınamayacağı hususundaki duraksamaya gelince;

2634 sayılı Kanunun 34 ncü maddesinin başlığı turizm yatırımı veya turizm işletmesi belgesinin iptaline ilişkin bulunmakta ve altı fıkra halinde iptal nedenleri sayılmaktadır. Bunlardan a fıkrası 33 üncü maddenin f fıkrasında belirtilen hallerin sonucunda yapılacak işlemi göstermektedir. Bu da turizm belgesinin geri alınması keyfiyetidir. Hal böyle olunca, bir yıllık sürenin 33 ncü maddenin f fıkrasında öngörülen sınırlamayla kısıtlı olacağı kuşkusuzdur.

Açıklanan nedenlerle; bir yıllık sürenin başlangıç tarihinin, ilk para cezasının verilip ilgilisine tebliğ olunduğu tarih olarak kabulü ve 34 ncü madde a fıkrasının uygulanmasında ise,33 ncü maddenin f fıkrasında sözü edilen bir yıllık sürenin esas alınması gerekeceği sonucuna varılmakla dosyanın Danıştay Başkanlığına sunulmasına 15.11.1996 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

AZLIK OYU

2634 sayılı Yasanın 34 üncü maddesinin a fıkrası, belge iptali cezasını; 33 üncü maddenin f fıkrasına göre para cezalarının alınmış olması dışında her hangi bir süre koşuluna bağlamaksızın, öngörmüştür. Böyle bir uygulamanın çeşitli nedenlerle uygun görülmemesi halinde, yapılacak şey cezaların yasallığı ilkesi çerçevesinde maddenin değiştirilmesidir. 33. maddenin f fıkrasında ön görülmemiş bir koşulun yorum yoluyla getirilemeyeceği görüşüyle çoğunluk kararının bu kısmına katılmıyorum.

AZLIK OYU

Sorun; bir yıl içinde aynı veya ayrı nedenlerle en az iki defa para cezası almış olma durumunun saptanmasıdır; bu saptamanın yapılmasının önemi, cezayı gerektiren yeni bir fiilin tesbit edilmesi durumunda, en çok para cezası olan miktara göre ceza verilebilmesidir.

Yasadaki ifadesi ile, en az iki defa para cezası "almış" olmak iki kez ceza "verilmiş" olmakla özdeş değildir. Ceza almış olmak bir kesinlik içerir.

Bu nedenle, daha önce, en az iki defa para cezası almış olmanın belirlenmesi, bu cezaların kesinleşmesi ile olanaklıdır.

Kesinleşmemiş iki ceza dururken üçüncü bir "tesbitle," yeniden ceza verilmesi olanaklıdır. Ancak önceki iki cezanın kesinleşmesi hali, üçüncü cezanın sıralamasını belirleyebilecektir.

Bir haftalık itiraz süresi içinde yapılacak bir başvuru, Bakanlıkça değerlendirilecek, ya aynen veya değiştirilerek ya da kaldırılmak suretiyle, ceza kesinleşecektir.

Yapılacak itiraz üzerine, verilen cezaların birinin ya da her ikisinin birden ortadan kaldırılması bir olasılıktır. Bunların kalkması "tekerrürü"de ortadan kaldıracak ve bir yıllık tekerrür süresinin başlangıcını da doğal olarak etkiliyecektir.

İtirazın veya iptal davasının, verilen para cezasının tahsilini durdurmaması, ifade ettiğimiz süre ve mükerrerlik konusu ile ilgili bir husus değildir.

Verilen bu cezanın," idari para cezası" olması, ceza hukukunun genel ilkelerinden hiç esinlenmiyeceği anlamını içeremez; hükmün kesin olması ve belli sürenin aranması, bu cezalar için de geçerlidir.

"Turizm yatırımı veya turizm işletmesi belgesinin" iptaline ilişkin bulunan hükmün de, bu şekilde algılanması ve en az üç kez alınmış ve kesinleşmiş para cezasının bulunmasının koşul sayılması gerektiği, Bakanlığın bu cezalardan herhangi birini kaldırması durumunda, yasanın öngördüğü koşulun oluşmayacağı düşüncesindeyiz.

Bu nedenle, çoğunluk kararında belirtilen, tebligatın yapıldığı tarih gibi, henüz bir kesinlik belirtmeyen bir duyuru, bir uyarı anlamı içeren bir tarihin, kesin işlemlere başlangıç olarak alınmasına katılmıyorum.