Danıştay 1. Daire E.1998/1 K.1998/2

İller Bankası Genel Müdürlüğünce eksiltme yoluyla yapılan ihalelerde en yüksek indirim oranını taşıyan teklifin, "uygun teklif" olarak kabulünün zorunlu olup olmadığı hususunda düşülen duraksamanın giderilmesine yönelik istişari düşünce istemine yönelik Başbakanlığın 31.12.1997 günlü ve B.02.0.KKG/174-201/5682 sayılı yazısına ekli iller Bankası Genel Müdürlüğünün, Ulaştırma Bakanınca imzalanmış olan 23.12.1997 günlü, Hukuk Müşavirliği B.09.2.İBG.0.61.00.00-2407/129230 sayılı yazısında aynen:

"Bakanlığım ilgili kuruluşu İller Bankası Genel Müdürlüğü, 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa tabii bulunmamakta ve görev alanına giren alım, satım, hizmet, yapım, kira ve taşıma işlerine ilişkin ihaleleri "İller Bankası İhale Yönetmeliği" hükümlerine göre yapmaktadır.

17 Mayıs 1991 tarihli 20874 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan İhale Yönetmeliğinin 29.5.1991 tarihli 20885 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan yönetmelikle değişik 26.maddesinin son fıkrası;

"Uygun bedelin tercihinde kullanılacak kriterler ile eksiltmelerde kabul edilecek azami indirim miktar veya oranları, her yıl için Banka'ca tespit edilecek ve Banka teşkilatına duyurulacaktır." şeklindedir.

Bu hüküm uyarınca Banka Yönetim Kurulunun 13.2.1996 tarihli 7/153 sayılı kararı ile; "Kapalı Teklif Usulü veya Belli İstekliler Arasında Kapalı Teklif Usulü ile ve Birim Fiyat Esasına göre ihaleye çıkarılan her keşif bedelindeki Yapım ve Hizmet İşlerinde, Emanet işlerde "Uygun Teklif"in en yüksek indirim oranını taşıyan teklif olarak seçilmesi karara bağlanmıştır.

Diğer yandan 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 28.maddesi uyarınca uygun bedelin tercihinde kullanılacak kriterler Bakanlığımca belirlenerek yayımlanmaktadır. 2886 sayılı Kanuna tabi idareleri kapsayan bu esaslara göre de en yüksek indirim oranını taşıyan teklif uygun teklif olarak kabul edilmiştir.

Ancak İller Bankasınca bu yöntemle yapılan ihalelerde % 50 ila %70 arasında değişen çok yüksek indirim oranları ile karşılaşılmaktadır.

Birim fiyat esasına göre hazırlanan keşiflere göre ihaleye çıkarılan bu işlerin, belirtilen indirim oranları ile yapılabileceğini söylemek çok zordur. Bu indirim oranlarının, sadece serbest rekabet ortamında ve müteahhitlerin yapabilecekleri maksimum fedakarlıklara göre belirlendiğini iddia etmek de mümkün değildir. Diğer taraftan yüksek indirim oranları sözleşmelerdeki karşılıklı haklar ve sorumluluklar dengesinin olumsuz şekilde etkilenmesine uygun bir ortamın meydana gelmesine sebep olabilmektedir.

Banka İhale Yönetmeliğinin "Kapalı Teklif Usulü" ile yapılacak ihalelere ilişkin 12.maddesinin (h) bendi hükümlerine göre ihale komisyonlarınca;

1- İhalenin yapıldığı, ancak onaylanmasına bağlı kaldığı,

2- Tekliflerin daha ayrıntılı bir şekilde Teklif İnceleme Komisyonu veya Özel İnceleme Komisyonunda incelenmesi için süreye ihtiyaç duyulduğu ve ihalenin ve ihalenin başka bir güne bırakıldığı,

3- İhalenin yapılmadığı hususlarından birine karar verilmektedir.

Yine aynı maddenin (i) bendi hükmüne göre; kapalı teklif usulü ile ihalede istekli çıkmadığı veya teklif olunan bedel komisyonca uygun görülmediği takdirde iş yeniden ihaleye çıkarılabilmektedir.

Yönetmeliğin 27.maddesi hükmü uyarınca ihale kararları onay makamlarınca karara bağlanarak kesinleşmekte ve onay makamlarının ihale kararını onama veya ihaleyi iptal etme yetkileri bulunmaktadır.

2886 sayılı Kanunun ita amirinin ihaleyi onama veya iptal yetkisini düzenleyen 31.maddesine ilişkin olarak da ita amirlerinin ihalenin yasaya uygun biçimde yapılıp yapılmadığını denetlemekten başka tespit edilen uygun bedelin Hazine menfaatine uygun düşüp düşmediğini araştırmak yetkisine sahip olduğu kabul edilmektedir.

Diğer yandan İller Bankası İhale Yönetmeliğinin 21.maddesinde ihale ilanında belirtilecek hususlar arasında; Bankanın Devlet İhale Kanununa ve bu Kanunun ek tadillerine tabi olmadığı ve eksiltmeye girme belgesi verip vermemekte ve ihaleyi yapıp yapmamakta veya işi ihaleye girenlerden dilediğine vermekte serbest olduğu ilkesi de yer almaktadır.

2886 sayılı Kanunun idarenin ihaleyi yapıp yapmamakta serbest olduğu ilkesini düzenleyen 29.maddesinin gerekçesinde ise;

"29.madde ihaleyi yapıp yapmamak hususunda komisyonların serbest olduğu prensibini getirmektedir. Bu suretle ihaleler tesadüflere, emri vakilere terk edilmemekte, idarelere işleri daha iyi şekilde yapmak, isteklilere daha ciddi ve daha isabetli tekliflerde bulunmak imkanları getirilmektedir. İhaleyi yapıp yapmamak hususunda verilecek kararlarda idarenin menfaati tek ve son ölçü olacaktır."

denilmektedir.

Söz konusu hükümler birlikte değerlendirildiğinde gerek ihale komisyonlarınca gerek onama makamlarınca, işin süresinde tamamlanmasındaki kamu yararı gözönüne alınarak, yüksek indirim oranlarının inşaat teknolojisinin objektif ve bilimsel ölçütlerine hiç bir şekilde uyarlılığı ileri sürülemiyeceğine göre "uygun bedel en yüksek tenzilattır" kararındaki "en yükseğin" belirtilen bu ilkeleri çiğnememesi ve bu ilkeleri karşılaması esas

olmalıdır.

Bu görüşün değerlendirilmesi ve bu konuda yüksek yargının duraksamaları giderici görüşüne ihtiyaç duyulmuştur.

Gereğini emir ve müsaadelerinize arz ederim." denildiği görülerek,

Gereği Görüşülüp Düşünüldü:

İller Bankası Genel Müdürlüğü, 4759 sayılı Kanunun 1 nci maddesine göre bütün işlemlerinde özel hukuk hükümlerine ve kendi Kanuna tabi tüzel kişilikli bir kamu kuruluşudur. Kurum, aynı Kanunun 21 inci maddesi uyarınca Sayıştay'ın denetimi ile Genel Muhasebe ve Devlet İhale Kanunlarına bağlı değildir. Bu nedenle, Kurumun görev alanına giren konularla ilgili ihaleler, İller Bankası İhale Yönetmeliğinde yer alan usul ve esaslara göre yürütülmektedir.

Bu yönetmeliğin 5 inci maddesinde, eksiltmelerde uygun bedelin, tahmin edilen bedeli geçmemek üzere teklif edilen bedellerin tercihe layık görüleni, bedel tahmini yapılmayan ihalelerde ise teklif edilen bedellerin uygun görüleni olduğu belirtilmiş, Yönetmeliğin "Uygun Bedelin Tesbiti" başlıklı 26 ncı maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında da aynı hüküm yinelenmiştir. Anılan 26 ncı maddenin son fıkrasında uygun bedelin tercihinde kullanılacak kriterler ile eksiltmelerde kabul edilecek azami indirim miktar veya oranlarının her yıl için Banka tarafından tesbit edileceği ve sonucun Banka teşkilatına duyurulacağı hükmü yer almıştır.

Bu fıkrada öngörülen tesbitler, Yönetmeliğin 6 ncı maddesinin (c) bendi uyarınca bu konuda yetkili olan Banka Yönetim Kurulu tarafından yapılmış ve teşkilata duyurulmuştur. İdare yazısında belirtildiğine göre, konuyla ilgili 13.2.1996 günlü ve 7/153 sayılı Yönetim Kurulu Kararında aynen "Kapalı teklif usulü veya belli istekliler arasında kapalı teklif usulü ile ve birim fiyat esasına göre ihaleye çıkarılan her keşif bedelindeki yapım ve hizmet işlerinde, emanet işlerde uygun teklifin, en yüksek indirim oranını taşıyan teklif olarak seçilmesi karara bağlanmıştır." denilmektedir.

Bilindiği üzere, mevzuatla belli konularda yetkili kılınan bir idari organ tarafından tesis edilen işlemlerin, yetkili üst organ veya makamlarca, bunların olmaması halinde ise kendisi tarafından veya açılacak davalarda yargı kararlarıyla ortadan kaldırılmadığı sürece yürürlükte kalacağı ve bağlayıcı olacağı kuşkusuzdur.

Bu nedenle, İller Bankası teşkilatınca eksiltme yöntemiyle yapılan ihalelerde 13.2.1996 tarih ve 7/153 sayılı Yönetim Kurulu kararı yürürlükte kaldığı sürece, en yüksek indirim oranını taşıyan teklifin "uygun teklif" olarak kabulü zorunludur.

İdarelerin, işlemlerinde mevzuat nedeniyle bazı aksaklıkların meydana geldiğini veya aynı nedenle kamu yararı ve hizmet gerekleri açısından uygun sonuçların alınamadığını saptamaları halinde, mevzuatta gerekli düzenlemenin yapılması yoluna gidecekleri açıktır.

Diğer yandan, İller Bankası İhale Yönetmeliğinde, ihale işlemlerinin her aşamasıyla ilgili işlemler ile görevlilerin yetkileri tüm ayrıntılarıyla düzenlenmiştir. Yönetmeliğe göre, uygun teklifin belirlenmesi, ihale aşamalarından sadece birini oluşturmaktadır. Bu durumda, uygun teklifi taşıyan teklife ihalenin verilip verilmeyeceği hususunda tanınan takdir yetkisi ve bu yetkinin ne şekilde kullanılacağına ilişkin 12 nci maddenin (h) ve (i) bentleri ile 21 inci ve 27 nci maddelerindeki hükümlerin gözardı edilmesinin söz konusu olamayacağını burada yeri gelmişken belirtmek gerekir.