Danıştay 1. Daire E.2003/108 K.2003/110

… Tüneli ile Yaklaşım ve Bağlantı Yollarının Yap-İşlet-Devret Modeline Göre Yapımı, Onarımı, İşletilmesi ve Devrine ilişkin olarak … İnşaat Sanayi Turizm Ticaret Anonim Şirketi-… İnşaat Limited Şirketi ortak girişimi ile Karayolları Genel Müdürlüğü arasında bağıtlanacak olan sözleşme tasarısı hakkındaki Karayolları Genel Müdürlüğünün 17.7.2003 günlü ve 3003 sayılı yazısında aynen:

"Genel Müdürlüğümüzün yatırım programında … Proje numarası ile yer alan "… … 2.Bl.Hd.Yolu" projesi kapsamında ele alınan "… Tüneli"nin 3996 sayılı "Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli ile Gerçekleştirilmesi Hakkında Kanun" hükümleri çerçevesinde gerçekleştirilmesi ve söz konusu işin yürütülmesi ile ilgili olarak Genel Müdürlüğümüz, 3996 sayılı kanunun 4. maddesine istinaden örneği ekli (EK-1) Yüksek Planlama Kurulu'nun 2.6.1998 tarih ve 98/T-27 sayılı kararı ile yetkili kılınmıştır.

Genel Müdürlüğümüz tarafından "…-… 2.Bl.Hd.Yolu" projesi kapsamında "… Tünelinin ikişer şeritli iki tüp şeklinde projelendirilip, tek tüp olarak yapımı ile yaklaşım ve bağlantı yollarının" 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun ve 94/5907 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı gereğince belirlenen esaslar çerçevesinde yaptırılması için;

1) Örneği ekli (EK-2) Bakanlık Makamı "OLUR"u ile oluşturulan Görevlendirme Komisyonunca 02.05.2002 tarihinde yapılan görevlendirmeye katılan teklif sahiplerinin tekliflerinin değerlendirilmesi sonucu teklif edilen sözleşme sürelerinden (yapım+işletme) en kısa olananın … İnş.San.Turz.Tic.A.Ş.+… İnş.Ltd.Şti. Ortak Girişiminin teklifi olduğu tespit edilmiştir.

2) İhale Şartnamesinin 11.4 maddesi gereğince "Görevlendirme İle İlgili Değerlendirme Kararı" Bakanlık Makamının 15.05.2002 tarih ve 1362 "OLUR"u (EK-3) ile onaylanmıştır.

3-) İhale Şartnamesinin 15. maddesi gereğince Görevli firma ile yapılan görüşmeler sonucunda oluşturulan ".

Tüneli ile Yaklaşım ve Bağlantı Yollarının Yap-İşlet-Devret Modeline Göre Yaptırılacak Görevlendirilmesine Ait Uygulama Sözleşme Tasarısı" Görevli Firma ve Genel Müdürlüğümüzce paraf edilerek, Bakanlar Kurulu'nun 01.10.1994 tarih ve 22068 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren "Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında 3996 Sayılı Kanunun Uygulama Usul ve Esaslarına İlişkin Karar"ın "Yetki" başlıklı 4. maddesine istinaden Yüksek Planlama Kurulunun onayının alınması için Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığına gönderilmiş olup,

Müsteşarlığın 14 Temmuz 2003 gün ve B.02.1.DPT.0.05.01/120/2495 sayılı yazısı ile ekindeki. YPK karar ve sözleşme tasarısı ilişikte (EK-4) sunulmuştur.

Projenin uygulanmasına geçilebilmesi için sözleşme taslağı hakkında görüşlerinizin bildirilmesini arz ederim." denilmektedir.

Gereği Görüşülüp Düşünüldü:

… Tüneli ile yaklaşım ve bağlantı yollarının yap-işlet-devret modeline göre yapımı, onarımı, işletilmesi ve devrine ilişkin Karayolları Genel Müdürlüğü ile ilgili firma arasında hazırlanan Sözleşme Taslağı hakkında düşünce bildirilmesi istenilmektedir.

Bilindiği üzere, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına İlişkin 13.8.1999 tarihli ve 4446 sayılı Kanunla Anayasa'nın 47 nci maddesine eklenen iki fıkrada, bir yandan kamu tüzelkişilerinin mülkiyetinde bulunan işletme ve varlıkların özelleştirilmesine ilişkin esas ve usullerin kanunla gösterileceği, öbür yandan kamu tüzelkişilerince yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceğinin kanunla belirleneceği öngörülmüş, Anayasa'nın 155 inci maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklikle de Danıştay'ın imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini inceleme görevi düşünce bildirmeye dönüştürülmüştür.

3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanunun 5 inci maddesi, "Yüksek Planlama Kurulunca belirlenen idare ile sermaye şirketi veya yabancı şirket arasında yapılacak sözleşme özel hukuk hükümlerine tabidir." biçiminde değiştirilmiş, gerekçesinde de Anayasanın 47 nci maddesi değişikliğine uyum sağlanarak, Kanun kapsamındaki yatırım ve hizmetlerin özel hukuk sözleşmeleri çerçevesinde yaptırılacağı belirtilmiştir. Bu açık hüküm ve gerekçesi karşısında, 3996 sayılı Kanun kapsamına giren yatırım ve hizmetlerin yaptırılması, işletilmesi ve devredilmesi konularında düzenlenecek sözleşmelerin özel hukuk hükümlerine tabi olacağı açıktır.

Bu durumda, "kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi" olarak nitelendirilmesi olanağı bulunmayan bu tür sözleşmeler üzerinde Danıştay'ın inceleme yaparak görüş bildirme görevi bulunmamaktadır.