Danıştay 1. Daire E.2004/176 K.2004/152

1. Daire 2004/176 E. , 2004/152 K.

"İçtihat Metni"T.C. D A N I Ş T A Y BİRİNCİ DAİRE Esas No : 2004/176 Karar No : 2004/152

… Bankası Anonim Şirketinde 4857 sayılı İş Kanununa tabi olarak şube müdürü unvanıyla çalışan …'un 3213 sayılı Maden Kanunu açısından kamu görevlisi sayılıp sayılamayacağı hususunda düşülen duraksamanın giderilmesine ilişkin Başbakanlığın 18.6.2004 günlü, Kanunlar ve Kararlar Genel Müdürlüğü 2884 sayılı yazısının eki Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı Hukuk Müşavirliğinin 9.6.2004 günlü ve …sayılı yazısında aynen: " … İli, … İlçesi hudutları dahilinde ve … uhdesinde bulunan AR:… sayılı ruhsat, saha sahibinin 20.04.2001 tarihinde vefatı nedeniyle mirasçıların talebi üzerine 29.08.2003 tarihinde … adına intikal ettirilmiştir. 3213 sayılı Maden Kanununun 6 ncı maddesinde "Devlet memurları, diğer kamu görevlileri, ilgili dairenin merkez ve taşra teşkilatında çalışan yevmiyeli ve mukaveleli personel, arama, ön işletme ve işletme ruhsatı alamaz. Maden arama veya işletme hakkına haiz iken memur olanlar memuriyete geçişlerinden itibaren 6 ay zarfında bu haklarını devretmeye mecburdurlar 3 üncü fıkradaki yasaklamaya tabi olup miras yoluyla kendisine maden ruhsatı intikal eden mirasçı, durumundaki mani hal ortadan kalkmadığı takdirde 5 inci Maddenin 4 üncü fıkrası hükmü uygulanır." İfadesi yer almaktadır. Aynı Kanunun 5 inci maddesinin dördüncü fıkrasında da "Maden hak ve vecibeleri miras yolu ile intikal eder. Bu hak ve vecibeler, bütün mirasçıların vekaletini havi bir vekaletname ile 6 ncı Maddede belirtilen niteliklere sahip mirasçılardan birine veya üçüncü bir şahsa devredilir." hükmü yer almaktadır. Bakanlığımıza verilen 01.03.2004 tarih, 88371 sayılı dilekçe ile saha sahibi …'un … Bankasında, Şube Müdürü olarak görev yaptığı, bu nedenle 3213 sayılı Maden Kanununun 5 inci ve 6 ncı maddeleri gereği ruhsat alamayacağı, bu nedenle ruhsat hukukunun fesh edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Yukarıda açıklanan şikayet dilekçesi üzerine … Bankası A.Ş.'den …'un statüsü hakkında bilgi istenilmiştir. … Bankası A.Ş.'nin cevabi yazılarında "Şube müdürü …'un 4857 sayılı İş Kanununa tabi olarak görev yaptığı" bildirilmiştir. Memur olmadığı kesin olan …'un Maden Kanununun 6 ncı maddesi karşısında Kamu görevlisi olup olmadığının belirlenmesi için yapılan incelemede aşağıdaki benzer kararlar tespit edilmiştir; 1. … Bankası … Şubesinde Müdür Yardımcısı olan Şahısla ilgili Yargıtay 4. Ceza Dairesi 10.09.1996 tarih, 3128-4213 sayılı kararında "… Bankasının yaptığı iş kamu görevi olmadığından personeli de "KAMU GÖREVLİSİ SAYILMAZ" şeklinde hüküm verilmiştir. 2. Anayasa Mahkemesi 09.02.1993 tarih ve 44/7 sayılı kararında, "İşçilerin Anayasanın 128. maddesinde sayılı memur ve diğer "KAMU GÖREVLİLERİNDEN sayılmayacağına" hükmetmiştir. 3. Danıştay 8. Dairesi 2002/1638 E.: 2003/358 K. sayılı kararında "Belediye Başkanı olan davacı memur olmadığı gibi kamu görevlisi de olmadığından maden ruhsatının iptal edilemeyeceğine" hükmetmiştir. 4. Uyuşmazlık Mahkemesi ise % 50'den fazla hissesi devlete ait olan … Çelikte çalışan bir işçi ile ilgili vermiş olduğu kararında; "Müessesenin hissesinin % 50'den fazlasının KAMUYA ait olması nedeniyle ilgili kuruluş KAMU kuruluştur, görevlisi de KAMU GÖREVLİSİDİR" şeklinde bir hüküm vermiştir. 5. Bankalar Kanununda "zimmet suçunu işleyen banka görevlisine 6 yıl ağır hapis cezası verilir. Eğer bu suçu işleyen Kamu Bankasında" çalışıyorsa bu ceza % 50 oranında artırılır." hükmü yer almaktadır. 6. Yargıtay 5. ve 7. Ceza Daireleri, Bankalar Kanununun bu hükmüne binaen, … Bankası ve … Bankası personelinden zimmet suçunu işleyenlere, "Bu bankalar kamu bankası olduğundan % 50 oranında fazla ceza ile cezalandırılırlar" şeklinde hüküm vermektedirler. Bu değerlendirmeler 25.11.2000 tarihli 4663 sayılı Yasadan sonra dahi aynen devam etmektedir. … Bankası'nda şube müdürü olarak görev yapan …'un kamu görevlisi olduğu düşünülmekle birlikte, farklı yargı kararları karşısında tereddüde düşülmüştür. Oluşan bu tereddütlerin giderilmesi amacıyla Danıştay Kanunu'nun 42. maddesi uyarınca Danıştay'dan görüş alınması hususunu tensiplerinize arz ederim." denilmekte olduğundan konu incelenerek,

Gereği Görüşülüp Düşünüldü : … Bankası Anonim Şirketinde 4857 sayılı İş Kanununa tabi olarak şube müdürü unvanıyla çalışan …'un 3213 sayılı Maden Kanunu açısından kamu görevlisi sayılıp sayılamayacağı hususunda düşülen duraksamanın giderilmesi istenilmektedir. Danıştayın yerleşik kararlarına göre, istişari görüşlerin, nitelikleri ve amaçları gereği, somut ve öznel durumlara değil, genel ve nesnel konulara yönelik olması gerektiğinden, duraksama konusu, … Bankası Anonim Şirketinde İş Kanununa tabi olarak çalışanların, 3213 sayılı Maden Kanununda, arama, ön işletme ve işletme ruhsatı alamayacakları belirtilen kamu görevlileri arasında sayılıp sayılamayacakları hususuna ilişkin olarak incelendi. 3213 sayılı Maden Kanununun 6 ncı maddesinde, devlet memurlarının, diğer kamu görevlilerinin, ilgili dairenin merkez ve taşra teşkilatında çalışan yevmiyeli ve mukaveleli personelin, arama, ön işletme ve işletme ruhsatı alamayacağı, maden arama veya işletme hakkını haiz iken memur olanların memuriyete geçişlerinden itibaren 6 ay zarfında bu haklarını devretmeye mecbur oldukları, 3 üncü fıkradaki yasaklamaya tabi olup miras yoluyla kendisine maden ruhsatı intikal eden mirasçıya, durumundaki mani hal ortadan kalkmadığı takdirde 5 inci maddenin 4 üncü fıkrası hükmünün uygulanacağı, 5 inci maddesinin dördüncü fıkrasında da, maden hak ve vecibelerinin miras yolu ile intikal edebileceği, bu hak ve vecibelerin bütün mirasçıların vekaletini havi bir vekaletname ile 6 ncı maddede belirtilen niteliklere sahip mirasçılardan birine veya üçüncü bir şahsa devredileceği hükme bağlanmıştır. 4603 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Ziraat Bankası, Türkiye Halk Bankası Anonim Şirketi ve Türkiye Emlak Bankası Anonim Şirketi hakkında Kanunun 1 inci maddesinin 2 numaralı fıkrasında, bankaların anonim şirket statüsünde oldukları, bu Kanunda yer alan hükümler dışında 4389 sayılı Bankalar Kanunu ile genel hükümlere tabi olduğu, Geçici 1 inci maddesinin 3 numaralı fıkrasının birinci cümlesinde ise, bankalarda 31/12/2002 tarihinden sonra özel hukuk hükümlerine tabi olmayan personel çalıştırılamayacağı hükmüne yer verilmiştir. Bu durumda, 31.12.2002 tarihinden sonra … Bankası Anonim Şirketinde çalışanlar özel hukuk hükümlerine tabi olduklarından, bu Bankada çalışanların Maden Kanununun anılan hükümlerinde sözü edilen kamu görevlisi sayılmalarının hukuken mümkün olmadığı sonucuna varılmakla, dosyanın Danıştay Başkanlığına sunulmasına 10.9.2004 gününde oybirliğiyle karar verildi.