Danıştay 1. Daire E.2004/8 K.2004/11

Anayasa Mahkemesinin 11.6.2003 günlü, E: 2001/346, K: 2003/63 sayılı kararı sonrasında Emniyet Teşkilatı Kanununun 55 inci maddesinin ondördüncü fıkrasında, rütbe terfiinde değerlendirileceği öngörülen askerlik hizmeti süresinin, polis amiri olmadan önce yapılan askerlik hizmeti süreleri yönünden geçerli olup olmadığı, geçerli ise Anayasa Mahkemesi kararının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihten önce tamamlanmış olan askerlik hizmetlerini kapsayıp kapsamadığı konularında düşülen duraksamanın giderilmesi istemine ilişkin Başbakanlığın 8.1.2004 günlü, Kanunlar ve Kararlar Genel Müdürlüğü 156 sayılı yazısına ekli İçişleri Bakanlığının 22.12.2003 günlü, Emniyet Genel Müdürlüğü 60003-221886 sayılı yazısında aynen:

" Rütbe terfi işlemleri, 3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Kanununun 55 inci maddesini değiştiren, 21.04.2001 gün ve 24380 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 4638 sayılı "Emniyet Teşkilatı Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun" ve buna bağlı olarak çıkartılan 10.08.2001 gün ve 24489 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren "Emniyet Hizmetleri Sınıfı Personeli Rütbe Terfileri ve Değerlendirme Kurullarının Çalışmalarına İlişkin Yönetmelik" hükümlerine göre yapılmaktadır.

4638 sayılı "Emniyet Teşkilatı Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun"un, 1 inci maddesiyle değiştirilen, 3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Kanunu'nun 55 inci maddesinin bazı fıkralarındaki ifadelerin İPTALİ istemiyle dava açılmış ve Anayasa Mahkemesinin 11.06.2003 gün ve E:2001/346- K: 2003/63 sayılı kararı ile, Ondördüncü fıkrasında yer alan "... polis amiri olduktan sonra yapılan..." bölümünün Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE dair karar verilmiştir.

İptal edilen 14 üncü fıkra aynen;

" Mevzuat hükümlerine göre kazanılmış hak aylığında değerlendirilmesi yapılan her türlü uzmanlık , master, doktora ve avukatlık stajı rütbe kıdeminde değerlendirilmez. Ancak polis amiri olduktan sonra yapılan askerlik hizmeti, yurt dışı misyon koruma, yurt dışı kurs ve diğer görevler sebebi ile geçirilen süreler ile tedavi ve istirahat süreleri rütbe terfiinde değerlendirilir" hükmünü içermektedir.

Anayasa Mahkemesinin esastan inceleme neticesinde yayınlanan gerekçeli kararında; Ondördüncü fıkranın; "... polis amiri olduktan sonra yapılan..." bölümüne ilişkin olarak,

"55. maddenin öndördüncü fıkrasında, rütbe kıdeminde değerlendirilmeyecek durumlar gösterilmiş ancak polis amiri olduktan sonra yapılan askerlik hizmeti ise değerlendirilecek süreler arasına alınmıştır.

Dava dilekçesinde, polis amiri olduktan sonra yapılan askerlik hizmeti rütbe kıdeminden sayıldığı halde polis amiri olmadan önce yapılan askerlik hizmetinin rütbe kıdeminden sayılmamasının, Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Yukarıda belirtildiği gibi, Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi, aynı hukuksal durumda bulunanların farklı kurallara tabi tutulmalarına engel oluşturur.

Anayasanın 72. maddesinde vatan hizmeti olarak nitelendirilen askerlik hizmeti, her Türkün hakkı ve ödevi biçiminde düzenlenmiştir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nda da askerlik hizmeti kamu hizmeti niteliğinde sayılmış, 81 ve devamı maddelerinde memuriyet öncesinde veya memuriyet sırasında yapılan askerlik hizmeti süresinin, Devlet memurluğu kıdeminde değerlendirilmesi kabul edilmiştir.

Askerlik hizmetinin rütbe kıdeminde sayılması ya da sayılmamasına ilişkin düzenleme anayasal ilkelere uygun olması koşuluyla yasama organının takdirinde olan bir husustur. Askerlik hizmetinin yerine getirilmesinde kişilerin kamu görevlisi olup olmamasının ya da yürüttüğü kamu görevinin niteliğinin farklı bir konum yarattığı kabul edilemez. Kamu görevlisi iken askerlik yapanlardan,bir rütbeyi aldıktan sonra veya önce askerlik yapanlar aynı hukuksal durumda bulunduklarından bunlara farklı kuralların uygulanması sonucunu doğuran dava konusu bölüm, Anayasa'nın 10. maddesinde belirtilen eşitlik ilkesine aykırıdır, İPTALİ gerekir" şeklinde ifadeye yer verilmiştir.

İptale ilişkin gerekçeli karar incelendiğinde, yapılan askerlik hizmetini Anayasanın 72. maddesine göre vatan hizmeti, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nda da kamu hizmeti olarak nitelendirilerek askerlik hizmeti süresinin, Devlet memurluğu kıdeminde değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmiş, ancak idare tarafından farklı uygulamalar yapıldığı gerekçesiyle dava konusu bölümün, Anayasa'nın 10. maddesinde belirtilen eşitlik ilkesine aykırı olduğu belirtilmek suretiyle iptal edildiği görülmüştür.

4638 sayılı kanunun ilgili maddelerinde polis amirlerinin bir üst rütbeye yükselme şartları ve bu rütbedeki kanuni fiili hizmet süreleri belirlenmiştir. Yani kanun koyucu, polis amirinin bir üst rütbeye yükselebilmesi için bulunduğu rütbede zorunlu bekleme süresi kadar fiilen çalışmış olma şartı öngörmüştür.

Polis amirlerinin bir üst rütbeye terfiinde, bu rütbedeki fiili çalışma süresinin esas alınacağına dair Bakanlık Hukuk Müşavirliğinin 27.05.1998 gün ve 2658 sayılı görüşü, idarenin uygulamalarında ilke olarak kabul edilmiştir. Halen rütbe terfilerinde kanunla da hükme bağlanan fiili çalışma süresi uygulanmaktadır.

Nitekim, uygulama bakımından konuya benzer olarak, 4455 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Disiplin Cezalarının Affına Dair Kanun'u uygularken de idare aynı yöntemi izlemiştir.

4455 sayılı yasa ile affedilen disiplin cezalarına ilişkin kayıtların, sicil dosyalarından çıkartılması gerektiği ve verilen disiplin cezalarının bütün sonuçlarıyla birlikte affa uğradığı açıkça belirtilmiştir.

Ancak, İdare tarafından söz konusu af kanunu uygulanırken polis amirlerinin bir üst rütbeye terfiinde bu rütbedeki fiili çalışma süresinin esas alınması gerektiği 4638 sayılı kanun ile açıkça hükme bağlanmış olmasından dolayı, geçmişte alt rütbelerde alınan bir ceza affa uğramış olsa dahi cezada geçen süre hiçbir şekilde kıdem olarak verilmemiştir.

Bu konuda Danıştay 12. Dairesinin 26.03.2002 gün ve E: 2001/655, K: 2002/1192 sayılı kararı ile alt rütbelerde disiplin cezası almış bir personele 4455 sayılı af kanununu idare uygularken Terfi kanununda yer alan fiili çalışma süresinin disiplin cezası kadar kısaltılmak süretiyle bir üst rütbeye terfi ettirilmemesinde mevzuata aykırılık görülmediği gerekçesiyle Davanın REDDİNE dair karar karar verilmiştir.

Anayasa Mahkemesi tarafından, 4638 sayılı "Emniyet Teşkilatı Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun"un iptal edilen fıkrayı içeren 1 inci maddenin 14 üncü fıkrasında;

"Mevzuat hükümlerine göre kazanılmış hak aylığında değerlendirilmesi yapılan her türlü uzmanlık, master, doktora ve avukatlık stajı rütbe kıdeminden değerlendirilemez. Ancak, polis amiri olduktan sonra yapılan askerlik hizmeti, yurt dışı misyon koruma, yurt dışı kurs ve diğer görevler sebebi ile geçirilen süreler ile tedavi ve istirahat süreleri rütbe terfiinde değerlendirilir" hükmünü içeren metinden, iptal kararı gereği, "Polis amiri olduktan sonra yapılan" ifadesi çıkartıldığından, "Ancak, askerlik hizmeti, yurt dışı misyon koruma, yurt dışı kurs ve diğer görevler sebebi ile geçirilen süreler ile tedavi ve istirahat süreleri rütbe terfiinde değerlendirilir" ifadesi kalacaktır.

657 sayılı Kanun Hükümleri gereğince bu konumda bulunan personelin askerlik hizmeti, derece ve kademe ilerlemesinde değerlendirilmiş, sadece bulunduğu rütbedeki kıdeminde değerlendirilmemiştir.

Anayasa Mahkemesi kararında polis amiri olmadan önce yapılan askerliğin rütbe kıdeminde sayılacağına dair açık bir hüküm bulunmamakta ancak, gerekçeli karar lafzı böyle bir yoruma açık olup, personel bu nedenle beklenti içinde kalmaktadır.

Ancak;

1- Rütbe terfilerini düzenleyen 3201 sayılı Kanunun 55 inci maddenin ruhu ve lafzında rütbe terfiinde süre açısından temel iki koşul öngörülmektedir;

a) Anılan maddenin 12 nci fıkrasında "rütbelerde ve meslek derecelerinde zorunlu en az bekleme süreleri" açıkça belirlenmiştir. Bu fıkradan anlaşılan her rütbede belirlenen süre kadar çalışması temel şarttır.

b) Anılan maddenin 13 üncü fıkrasında ise, belirlenen zorunlu en az bekleme süresindeki "fiili çalışma süresi esas alınır" hükmü ile ücretsiz izin ve benzeri şekilde geçen sürelerin değerlendirmeye alınamayacağı ve belirlenen en az çalışma sürelerinin fiili çalışma şeklinde olması gerektiğini belirlemiştir.

Mevcut olan bu iki temel koşulda "zorunlu en az bekleme süresi" koşulunun hiçbir istisnası yok iken, ikinci koşul olan " fiili çalışma"nın istisnası olarak aynı dönemde amir olan personel arasında kaybı önlemek ve disiplini sağlamak açısından amir olduktan sonra bulunduğu rütbede iken hizmet kapsamında yapılan askerlik hizmeti veya misyon koruma gibi benzeri hizmetlerin rütbede geçen fiili çalışma süresi olarak sayılan hususta istisna getirilmiştir.

Anayasa Mahkemesi kararı ile "polis amiri olduktan sonra yapılan" ibaresinin fıkra metninden çıkarılması sonucu "polis amiri olmadan önce yapılan askerlik hizmetinin fiili çalışma süresi olarak kabul edilmesi gerektiği" şeklinde değerlendirilmesi halinde bir üst rütbeye terfi için öngörülen iki koşulun birlikte gerçekleşmesinin ihlali anlamına gelecektir.

Anılan maddenin 12 nci fıkrasında belirlenen "rütbelerde ve meslek derecelerinde zorunlu en az bekleme süreleri" hükmü yürürlükte iken, sadece şartlardan birinin istisnası sonucu bir üst rütbeye terfi işleminin gerçekleşmesi halinde, aynı maddenin bir başka fıkrasının açıkça ihlal edilmiş olabileceği değerlendirilmektedir.

2- Anayasanın 153 üncü maddesinde yer alan "Anayasa Mahkemesinin kararları kesindir... İptal kararları geriye yürümez" hükmü gereğince, Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararlarının resmi gazetede yayınlandıkları tarih itibariyle geçerlilik kazanacağı, geriye yönelik işlem yapılamayacağı Anayasa Hukukunun temel ilkelerinden biridir. Bu anlamda 4638 sayılı kanun ifade edilen "Bir üst rütbeye terfilerde fiili çalışma süresi esas alınır" hükmü ile Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürüyemeyeceği ilkesinin bir birini tamamladığı görülmektedir. Nitekim, Ek Taşıtlar Vergisi Anayasa Mahkemesince iptal edilmesine rağmen geçmişe yönelik olarak uygulama yapılmamıştır.

Bu bağlamda, Anayasa Mahkemesi kararlarının Resmi Gazetede yayımlandıkları tarihten sonraki iş ve işlemlere esas olacağı düşünüldüğünde;

İptal kararının yayınlandığı 08.11.2003 tarihinden sonra askerlik hizmetini tamamlayanlara askerlikte geçen sürenin rütbe kıdeminden sayılması gerektiği, bu tarihten önce yapılan askerlik hizmetinin geriye yönelik olarak rütbe kıdeminden sayılmasının mümkün olmadığı,

Uygun mütalaa edilmekte ise de, tereddütlerin giderilmesi amacıyla uygulamaya esas olmak üzere Danıştay Kanununun 13/e maddesi gereğince bu konuda Danıştay Başkanlığından görüş alınmasını takdirlerinize arz ederim." denilmektedir.

Dairemizce yapılan çağrı üzerine gelen, İçişleri Bakanlığı Hukuk Müşaviri …, Emniyet Genel Müdürlüğü 1 inci Hukuk Müşaviri …, Personel Daire Başkanı …, Şube Müdürü …, Şube Müdürü … ile Devlet Personel Başkanlığı Devlet Personel Uzmanı …'ın sözlü açıklamaları dinlendikten sonra konu incelenerek,

Gereği Görüşülüp Düşünüldü : İstişari düşünce istemi, Anayasa Mahkemesinin 11.6.2003 günlü, E: 2001/346, K:2003/63 sayılı kararı sonrasında Emniyet Teşkilatı Kanununun 55 inci maddesinin ondördüncü fıkrasında rütbe terfiinde değerlendirileceği öngörülen askerlik hizmeti süresinin, polis amiri olmadan önce yapılan askerlik hizmeti süreleri yönünden geçerli olup olmadığı, geçerli ise Anayasa Mahkemesi kararının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihten önce tamamlanmış askerlik hizmetlerini kapsayıp kapsamadığı konularında düşülen duraksamanın giderilmesine ilişkin bulunmaktadır.

Emniyet Teşkilatı Kanununun 4638 sayılı Kanunla değiştirilen 55 inci maddesinde polis amirlerinin terfi ve atamalarına ilişkin esaslara yer verilmiş olup, bu çerçevede, onikinci ve onüçüncü fıkralarında rütbelerde ve meslek derecelerinde zorunlu en az bekleme süreleri belirlenerek polis amirlerinin bir üst rütbeye terfiinde, bu rütbedeki fiili çalışma sürelerinin esas alınacağı hükme bağlanmış, anılan maddenin ondördüncü fıkrasında ise "Mevzuat hükümlerine göre kazanılmış hak aylığında değerlendirilmesi yapılan her türlü uzmanlık, master, doktora ve avukatlık stajı rütbe kıdeminden değerlendirilmez.

Ancak, polis amiri olduktan sonra yapılan askerlik hizmeti, yurt dışı misyon koruma, yurt dışı kurs ve diğer görevler sebebi ile geçirilen süreler ile tedavi ve istirahat süreleri rütbe terfiinde değerlendirilir." hükmüne yer verilmek suretiyle rütbe terfiinde değerlendirilmesi ve değerlendirilmemesi gereken özel durumlar ayrıca belirtilmiştir.

4638 sayılı Yasanın 1 inci maddesiyle değiştirilen 3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Kanununun 55 inci maddesinin kimi bölümlerinin iptali istemiyle açılan davada Anayasa Mahkemesi 11.6.2003 günlü, E:2001/346, K: 2003/63 sayılı kararıyla; anılan maddenin ondördüncü fıkrasında yer alan "... polis amiri olduktan sonra yapılan ..." bölümün de yer aldığı kimi bölümleri iptal etmiş ve söz konusu karar 8.11.2003 günlü, 25283 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.

Anayasa Mahkemesi kararının, Emniyet Teşkilat Kanununun 55 inci maddesinin ondördüncü fıkrasında yer alan ..." polis amiri olduktan sonra yapılan ..." bölümünün iptaline ilişkin kısmının gerekçesinde ise;

" 55. maddenin ondördüncü fıkrasında, rütbe kıdeminde değerlendirilmeyecek durumlar gösterilmiş, ancak polis amiri olduktan sonra yapılan askerlik hizmeti ise değerlendirilecek süreler arasına alınmıştır.

Dava dilekçesinde, polis amiri olduktan sonra yapılan askerlik hizmeti rütbe kıdeminden sayıldığı halde polis amiri olmadan önce yapılan askerlik hizmetinin rütbe kıdeminden sayılmamasının, Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Yukarıda belirtildiği gibi, Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi, aynı hukuksal durumda bulunanların farklı kurallara tabi tutulmalarına engel oluşturur.

Anayasanın 72. maddesinde vatan hizmeti olarak nitelendirilen askerlik hizmeti, her Türkün hakkı ve ödevi biçiminde düzenlenmiştir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nda askerlik hizmeti kamu hizmeti niteliğinde sayılmış, 81 ve devamı maddelerinde memuriyet öncesinde veya memuriyet sırasında yapılan askerlik hizmeti süresinin, Devlet memurluğu kıdeminde değerlendirilmesi kabul edilmiştir.

Askerlik hizmetinin rütbe kıdeminde sayılması ya da sayılmamasına ilişkin düzenleme anayasal ilkelere uygun olması koşuluyla yasama organının takdirinde olan bir husustur. Askerlik hizmetinin yerine getirilmesinde kişilerin kamu görevlisi olup olmamasının ya da yürüttüğü kamu görevinin niteliğinin farklı bir konum yarattığı kabul edilemez. Kamu görevlisi iken askerlik yapanlardan, bir rütbeyi aldıktan sonra veya önce askerlik yapanlar aynı hukuksal durumda bulunduklarından bunlara farklı kuralların uygulanması sonucunu doğuran dava konusu bölüm, Anayasa'nın 10. maddesinde belirtilen eşitlik ilkesine aykırıdır, iptali gerekir." denilmektedir.

Anılan karar uyarınca, kamu görevlisi iken bir rütbeyi almadan önce askerlik yapanlar ile aldıktan sonra askerlik yapanlar arasında bir ayrım gözetilmeksizin, Emniyet Teşkilatı Kanununun 55 inci maddesi gereğince bu kişilerin askerlik hizmet sürelerinin rütbe terfiinde değerlendirilmesi gerektiği açıktır.

Öte yandan, Anayasa Mahkemesi kararlarında vurgulandığı üzere Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümezliği kuralı, kazanılmış hakların korunmasını amaçlamaktadır. Bu kuralın yalnız söze bağlı kalınarak yorumlanması, hukuk devleti ilkesine ve bu ilke içinde var olan adalet ve eşitlik ilkelerine aykırı sonuçlar verebilecek ve itiraz yoluyla yapılacak denetimin de amacına ters düşecektir.