Danıştay 1. Daire E.2005/754 K.2005/1075

1. Daire 2005/754 E. , 2005/1075 K.

"İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y BİRİNCİ DAİRE Esas No : 2005/754 Karar No : 2005/1075

Araç Muayene Hizmetinin Görülmesi İşinin devredilmesine yönelik 4046 sayılı Yasanın 15 inci maddesi uyarınca hazırlanan sözleşme hakkında görüş bildirilmesi istemini içeren Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığının 26.7.2005 günlü, B…. sayılı yazısında aynen; "Bilindiği üzere, Araç Muayene İstasyonları/Hizmetinin özelleştirilmesine yönelik olarak Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından gerçekleştirilen ihale neticesinde Rekabet Kurumu Başkanlığının görüşü ve 14.02.2005 tarih ve … sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu Kararına istinaden, I. ve II. Bölge için en yüksek teklifi veren …-…-… Ortak Girişim Grubu ile hizmetin devrine ilişkin "Taslak Sözleşme"ler hazırlanmış, ilgi (a)'da kayıtlı Özelleştirme İdaresi Başkanlığı yazısı ile, Rekabet Kurumu Başkanlığının görüşleri, konuya ilişkin Özelleştirme Yüksek Kurulu Kararları, ihaleye ilişkin ilan metni, idari ve teknik ihale şartları belgesi, yasal düzenlemeler ve yönetmeliğe ilişkin bilgilerin yer aldığı tanıtım dokümanı Yüksek Mahkemenize gönderilerek Araç Muayene İstasyonları/Hizmetinin (I.ve II. Bölge) devrine ilişkin sözleşme taslakları hakkında görüşleriniz talep edilmiştir. Yüksek Mahkemenizce, İlgi (b)'de kayıtlı yazınız ile konu hakkındaki aydınlatıcı görüşleriniz Özelleştirme İdaresi Başkanlığına iletilmiştir. Danıştay 1 inci Dairesince oluşturulan 18.5.2005 tarih ve 2005/307-668 sayılı Kararında özetle, 2918 sayılı Yasada 5228 sayılı Yasa ile yapılan değişikliklerle tescile bağlı araçların muayenelerini yapma hizmeti, kamu hizmeti niteliğinde olmakla birlikte, herhangi bir kamu kuruluşunun asli görev ve faaliyeti içindeki tekel niteliğinde bir hizmet üretimi olmaktan çıkarılmış bulunduğundan, bu hizmetin özelleştirilmesine ilişkin sözleşmenin imtiyaz sözleşmesi olarak kabul edilemeyeceği, bu durumda, araç muayene hizmetinin görülmesi işinin devrine ilişkin olarak, 4046 sayılı Yasanın 15 inci maddesi uyarınca hazırlanan sözleşme hakkında görüş bildirilmesine yer olmadığı karara bağlanmış, ayrıca Danıştay İdari İşler Kurulunun 15.6.2005 tarih ve 2005/1-1 sayılı kararı ile 1 inci Daire Kararının aynen kabulüne karar verilerek, Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca gönderilen sözleşme taslakları iade edilmiştir. 21.07.2005 tarih ve 25882 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 5398 sayılı Kanunun 20 inci maddesi ile 2918 sayılı Yasada bazı değişiklikler yapılmış ve Yüksek Mahkemenizce dikkat çekilen hususlar giderilmiştir. 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 8 inci maddesinin "c" bendine yapılan ilave ile Ulaştırma Bakanlığının görevleri arasına tescile bağlı araçların muayenelerini yapmak ilave edilmiş, 2918 sayılı Kanunun 35 inci maddesine yapılan ilaveler ile de Araçların muayenelerinin Ulaştırma Bakanlığına ait muayene istasyonlarında veya bu Bakanlık tarafından işletme yetki belgesi ile yetki verilmesi halinde ise yetki verilen gerçek veya tüzel kişilere ait muayene istasyonlarında yapılacağı, yetki verilen gerçek veya tüzel kişilerin bu yetkilerini Ulaştırma Bakanlığının onayı ile alt işleticilere devredebileceği hükme bağlanmış olup bu değişikliklerin yürürlük tarihi olarak 01.01.2005 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yayımı tarihi belirlenmiştir. Yapılan bu değişiklikler ile, araç muayene hizmetinin bir kamu kuruluşunun asli görev ve faaliyeti içinde yer alması sağlanarak, kamu idaresi eliyle yürütülen tekel niteliğinde bir hizmete dönüştüğü düşünülmektedir. Bu itibarla ilgi (a)'da kayıtlı yazımız ile Yüksek Mahkemenizden görüş istenilen Araç Muayene İstasyonları/Hizmetinin (I. ve II. Bölge) devrine ilişkin sözleşme taslakları 2918 sayılı Yasada yapılan değişiklikler ve konuyla ilgili ekler, yazımız ekinde yeniden Yüksek Mahkemenize sunulmakta olup, 2575 sayılı Danıştay Kanununun 23 üncü maddesi hükümleri uyarınca görüşünüzün bildirilmesi hususunda bilgilerinizi ve gereğini arz ederim." denilmektedir. Dairemizce yapılan çağrı üzerine gelen Özelleştirme İdaresi Başkanlığından Başkan Yardımcısı …, Hukuk Müşaviri …, Proje Grup Başkanı … ve Uzman …, Ulaştırma Bakanlığı Daire Başkanı …'ın açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra,

Gereği Görüşülüp Düşünüldü: Araç Muayene Hizmetinin Görülmesi İşinin devredilmesine yönelik 4046 sayılı Yasanın 15 inci maddesi uyarınca hazırlanan sözleşme hakkında görüş bildirilmesi istenilmektedir. İmtiyaz sözleşmeleri genel olarak, bir kamu hizmetinin, her türlü masraf ve hasarı kendisine ait olmak üzere, idare tarafından konulacak şartlar, temin edilecek selahiyetler ve taahhüt olunan mali menfaatler mukabilinde hususi bir şahıs tarafından ifasını tazammun eden sözleşmeler olarak tanımlanmaktadır. Dosyanın incelenmesinden, Özelleştirme Yüksek Kurulunun 4.6.2003 günlü, 2003/36 sayılı kararında, araç muayene hizmeti işinin özelleştirme kapsamına alındığı, hazırlık işlemine tabi tutularak bu işlemlerin Bayındırlık ve İskan Bakanlığı, Karayolları Genel Müdürlüğü ile Özelleştirme İdaresi Başkanlığının işbirliği çerçevesinde yürütülmesinin öngörüldüğü, bu çalışmalar sonucunda Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun 22.09.2003 tarih ve 2003/64 sayılı kararı ile araç muayene istasyonları/hizmetinin özelleştirme programına alınmasına, mülkiyetin devri hariç kiralama, işletme hakkı devri, mülkiyetin gayri ayni haklarının tesisi ve işin gereğine uygun sair hukuki tasarruflar yöntemlerinden biri veya bir kaçının birlikte veya ayrı ayrı uygulanması suretiyle özelleştirilmesine karar verildiği, açılan ihalede 1. Bölge, 2. Bölge için teklifler alındığı, yapılan ihale ve açık pazarlık görüşmeleri sonucunda her iki bölge için en yüksek dört teklif sıralanarak, Rekabet Kurumunun uygun görüşü alındıktan sonra 14.02.2005 tarih ve … sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu Kararı ile en yüksek teklifi veren girişim grubu ile sözleşme imzalanması aşamasına gelindiği, Rekabet Kurumu IV Nolu Daire Başkanlığının 2918 sayılı Yasada, 5228 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikten önce 4.5.2004 günlü ve 150 sayılı yazısındaki bu hizmetin tekel niteliğinde olduğu ve bu nedenle verilecek hizmetin imtiyaz niteliği taşıdığı görüşüne istinaden, 4046 sayılı Kanunun 15 inci maddesi uyarınca hazırlanan sözleşmenin, Dairemizin görüşü alınmak üzere Danıştay Başkanlığına gönderildiği, konu hakkında Dairemizce 18.5.2005 günlü, E:2005/307, K:2005/668 sayılı kararın verildiği anlaşılmıştır. Dairemizin anılan kararında; "2918 sayılı Yasada 5228 sayılı Yasa ile yapılan değişikliklerle tescile bağlı araçların muayenelerini yapma hizmeti, kamu hizmeti niteliğinde olduğu halde, herhangi bir kamu kuruluşunun asli görev ve faaliyeti içinde yer almayan tekel niteliğinde bir hizmet üretimi olmaktan çıkarılmış bulunduğundan, bu hizmetin özelleştirilmesine ilişkin sözleşmenin imtiyaz sözleşmesi olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle araç muayene hizmetinin görülmesi işinin devrine ilişkin olarak, 4046 sayılı Yasanın 15 inci maddesi uyarınca hazırlanan sözleşme hakkında görüş bildirilmesine yer olmadığı" yönündeki görüşü ile dosyanın iadesi üzerine, 5398 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 20 nci maddesi ile, "2918 sayılı Yasanın 8 inci maddesinin "c" bendinde, tescile bağlı araçların muayenelerini yapmak görevinin Ulaştırma Bakanlığının görevleri arasına eklendiği, 35 inci maddesine yapılan ilaveler ile de Araçların muayenelerinin Ulaştırma Bakanlığına ait muayene istasyonlarında veya bu Bakanlık tarafından işletme yetki belgesi ile yetki verilmesi halinde ise yetki verilen gerçek veya tüzel kişilere ait muayene istasyonlarında yapılacağı, yetki verilen gerçek veya tüzel kişilerin bu yetkilerini Ulaştırma Bakanlığının onayı ile alt işleticilere devredebileceği" yolunda değişiklikler yapıldığı ancak, 4046 sayılı Kanunun 15 inci maddesi uyarınca daha önce hazırlanan söz konusu sözleşme, taslağı hiçbir değişiklik yapılmaksızın görüş alınmak üzere Danıştay Başkanlığına gönderilmiştir. Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair 4046 sayılı Kanunun 15 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, kamu hizmeti gören tekel niteliğindeki mal ve hizmetleri üreten kamu iktisadi kuruluşları ile bunların müessese, bağlı ortaklık, işletme ve işletme birimlerinin, işletme haklarının verilmesi veya kiralanması ve mülkiyetin devri dışındaki benzeri diğer yöntemlerle özelleştirilmesinin bu Kanun hükümleri çerçevesinde yapılacağı, genel ve katma bütçeli idarelerle bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşların sadece tekel niteliğindeki mal ve hizmet üretim faaliyetleri ile kamu iktisadi kuruluşlarının temel kuruluş amaçlarına uygun mal ve hizmet üretim faaliyetlerinin imtiyaz addolunacağı, bunların dışındakilerin imtiyaz sayılmayacağı, bu madde gereğince imtiyaz sayılan faaliyetlerle ilgili olarak yapılacak anlaşma ve sözleşmelerin imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri niteliğinde olduğu, diğer kanunların bu hususları düzenleyen özel hükümlerinin saklı olduğu, bu madde gereğince işletme hakkı verilmesi, kiralanması ve benzeri diğer yöntemlerle kullanma hakkının devri süresinin 49 yılı geçemeyeceği hükme bağlanmıştır. Bu durumda, Araç Muayene Hizmetinin Görülmesi İşinin devredilmesine yönelik olarak imtiyaz verilebilmesi için, işi üstlenen şirket ile hizmetin asıl sahibi olan Ulaştırma Bakanlığı arasında imzalanacak olan imtiyaz sözleşmesinin, kaide tasarruf, şart tasarruf ve subjektif tasarruf hükümlerini taşıyan bir nitelikte hazırlanması, örnek olarak belirtmek gerekirse, sözleşmenin tarafları, konusu, süresi, tasarım, yatırım ve inşaat ile ilgili ilkeler, finansman, kredi, iş programı ve faaliyet raporları, işin tamamlanmasındaki gecikmeler, işletmeye başlama, denetim, güvenlik önlemleri, kamu hizmetinin aksaması halinde idarenin uygulayacağı yaptırımlar ve gerektiğinde hizmetin resen idare tarafından yapılması, teminat, bakım ve onarım, sözleşmenin feshi, devir ve temliki, sözleşme süresinin uzatılması, sözleşmenin sona ermesi veya feshi halinde yapılan yatırımların kime ait olacağı, eğitim, uyuşmazlıkların çözümü, sözleşmenin yürürlük tarihi gibi bulunması gerekli tüm düzenlemeleri kapsayacak şekilde bir imtiyaz sözleşmesi taslağının hazırlanarak Danıştaya gönderilmesi gerekirken bu konularda hüküm içermeyen, adı imtiyaz sözleşmesi olarak dahi düzeltilmemiş, eksik ve yetersiz sözleşme tasarısı hakkında görüş istemi konusunda yukarıda açıklanan nedenlerle bu haliyle görüş bildirilmesi mümkün bulunmadığından dosyanın iadesine 26.9.2005 gününde oybirliğiyle karar verildi.