Danıştay 1. Daire E.2008/1484 K.2009/95

3402 sayılı Kadastro Kanununun 22 nci maddesinde 22.2.2005 günlü, 5304 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten sonra, aynı Kanunun Geçici 4 üncü maddesinin yürürlükte bulunup bulunmadığı konusunda düşülen duraksamanın giderilmesine yönelik istişari düşünce istemine ilişkin Başbakanlık Kanunlar ve Kararlar Genel Müdürlüğünün 3.12.2008 günlü, 4804 sayılı yazısına ekli Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünün … günlü, … sayılı yazısında aynen;

'21.06.1987 tarihli ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 22 nci maddesinin 2 nci fıkrası, 'Tapulama veya kadastro çalışmalarında tespit dışı bırakılan tapuda kayıtlı taşınmaz mallar ile kamu kurum ve kuruluşlarına ait yerlerin bu Kanun hükümleri gereğince kadastrosu yapılır;' aynı Kanunun geçici 4 üncü maddesinin son fıkrası da, 'Tapulama ve kadastrosu yapılıp tespit dışı bırakılan yerlerde tapulu taşınmazların maliklerinin talep etmesi halinde, bu Kanun hükümlerine göre bunların kadastrosu yapılır.' hükmünde iken.

03.03.2005 tarihli ve 25744 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5304 sayılı 'Kadastro Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 6 ncı maddesi ile 3402 sayılı Kadastro Kanununun 22 nci maddesinin 2 nci fıkrası (T.B.M.M.

Genel Kurulunda verilen önerge ile) 'Tapu ve kadastro çalışmalarında tespit dışı bırakılan kamu kurum ve kuruluşlarına ait yerlerin tescili yapılır.' şeklinde değiştirilmiş, söz konusu Kanunun geçici 4 üncü maddesinde ise bu değişikliğe paralel bir değişiklik yapılmamıştır.

Daha sonra, hazırlanan ve kanunlaştırılması için ilgi (a) yazı ekinde (Ek:1) Başbakanlığa sunulan 'Tapu Kanunu ve Kadastro Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun' tasarısı taslağının çerçeve

11. maddesi ile 3402 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesinin 'Tapulama ve Kadastrosu yapılıp tespit dışı bırakılan yerlerde tapulu taşınmazların maliklerinin talep etmesi halinde, bu Kanun hükümlerine göre bunların kadastrosu yapılır.' hükmünü içeren son fıkrasının da yürürlükten kaldırılarak, 5304 sayılı Kanun ile 3402 sayılı Kanunun 22/2 maddesinde yapılan değişikliğe uygun hale getirilmesi amaçlanmıştır.

Ancak, 22.11.2006 tarihinde Adalet Bakanlığında yapılan toplantı sonucunda, düzenlenen toplantı tutanağının 5 inci maddesinde "Taslağın çerçeve 11. maddesinin, tespit dışı bırakılan yerlerde tapulu taşınmaz maliklerinin hak kaybına sebebiyet verilmemesi bakımından, taslaktan çıkarılması" şeklinde görüş oluşturularak bu madde taslaktan çıkarılmıştır. (Ek:2)

3402 msayılı Kadastro Kanununun geçici 4 üncü maddesinin geçici nitelikte olması nedeniyle yürürlükte olup olmadığı hususuna açıklık getirilmesine ihtiyaç duyularak ilgi (b) yazımız ile Adalet Bakanlığından görüş istenmiş olup cevaben alınan ilgi (c) yazıda ise ' 3402 sayılı Kanunun geçici 4. maddesinin, madde metninde uygulanmasına ilişkin herhangi bir sınırlama bulunmaması nedeniyle, uygulamasına olanak veren somut olaylar mevcut olduğu müddetçe yürürlükte bulunduğu;

tapulama ve kadastro çalışmaları sırasında hukuki niteliği belirlenerek tespit dışı bırakılan taşınmazlar hakkında kadastro tutanağı düzenlenmese bile bu işlem bir kadastro işlemi olduğundan, bu tür taşınmazlar üzerinde hak iddia edenlerin izlenmesi gereken yolun 766 sayılı Tapulama Kanununun 2. maddesi ve 3402 sayılı Kanunun 7. maddesinin dördüncü fıkrasında belirtildiği, öngörülen süreler içerisinde hak iddiasında bulunulması halinde tespit kesinleşeceğinden, bu taşınmazlar bakımından tapu kaydı bulunduğundan bahisle, talep edilmesi halinde kadastrosunun yapılmasının mümkün olmadığı;

ancak, bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce yapılan kadastro sırasında hukuki niteliği belirlenmeyerek tespit dışı bırakılan taşınmazlar bakımından geçici 4. maddenin uygulanabileceği; düşünülmektedir.' Şeklinde görüş bildirilmiştir. (Ek:3,4)

Adalet Bakanlığından alınan görüş yazısı üzerine, İlgi (d) yazımız ile söz konusu yazışmalar örneği de eklenmek suretiyle Danıştay'dan istişari görüş alınması istenmiş, cevabi ilgi (e) yazınızda ise' ....3402 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin, bu Kanunun yürürlüğünden sonra yapılacak kadastro çalışmalarında uygulanacak kimi düzenlemeleri içerdiği; aynı Kanunun geçici 4 üncü maddesinin ise Kanunun yürürlüğünden önceki uygulamaları kapsadığı ve maddenin uygulanmasına ilişkin olarak herhangi bir sınırlama bulunmaması nedeniyle, somut olaylar mevcut olduğu müddetçe yürürlükte bulunduğu;

bu bağlamda, 3402 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önce yapılan kadastro sırasında hukuki niteliği belirlenmeyerek tespit dışı bırakılan taşınmazlar bakımından mezkur Kanunun geçici 4 üncü maddesinin uygulanabileceği değerlendirilmektedir." denilerek, ayrıca, konu hakkında Bakanlık Hukuk Müşavirliğinin görüşünün de alınması gerektiği bildirilmiştir. (Ek:5)

İlgi (e) yazınızdaki bildiriş doğrultusunda, ilgi (f) yazımızla Bayındırlık ve İskan Bakanlığından (Hukuk Müşavirliği) görüş istenmiş olup cevaben alınan ilgi ( g) yazıda, ' Adalet Bakanlığının 19.06.2007 tarihli ve 777 sayılı (ilgi c) yazısında belirtilen 'bu Kanun'un yürürlüğe girmesinden evvel yapılan kadastro sırasında, hukuki niteliği belirlenmeyerek tesbit dışı bırakılan taşınmazlar bakımından geçici 4 üncü maddenin uygulanabileceği' yolundaki görüşüne iştirak edildiği belirtilmiştir. (Ek:6)

Konuyla ilgili yazışma örnekleri ekte gönderilmiş olup tetkiki ile 3402 sayılı Kadastro Kanununun geçici 4 üncü maddesinin yürürlükte olup olmadığı hususunda Danıştay'dan istişari görüş alınmasını arz ederim. " denilmektedir.

Dairemizce yapılan çağrı üzerine 19.1.2009 gününde yapılan toplantıya gelen Başbakanlık Uzmanı …, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Hukuk Müşaviri …, Adalet Bakanlığı Tetkik Hakimi … ve Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Daire Başkanı …'ın sözlü açıklamaları dinlendikten sonra konu incelenerek,

Gereği Görüşülüp Düşünüldü :

3402 sayılı Kadastro Kanununun 22 nci maddesinde 22.2.2005 günlü, 5304 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten sonra, aynı Kanunun Geçici 4 üncü maddesinin tapulama ve kadastro çalışmaları sırasında tespit dışı bırakılan yerler için yeni kadastro çalışması yapılıp yapılamayacağı yönünden yürürlükte bulunup bulunmadığı konusunda düşülen duraksamanın giderilmesi istenilmektedir.

9.7.1987 günlü, 19512 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 3402 sayılı Kadastro Kanununun 22 nci maddesinin ikinci fıkrasında, tapulama veya kadastro çalışmalarında tespit dışı bırakılan tapuda kayıtlı taşınmaz mallar ile kamu kurum ve kuruluşlarına ait yerlerin bu Kanun hükümleri gereğince kadastrosunun yapılacağı hükme bağlanmışken, 3.3.2005 günlü, 25744 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 5304 sayılı Kadastro Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 6 ncı maddesiyle 3402 sayılı Kanunun 22 nci maddesinden çıkarılan ikinci fıkranın yerine olmak üzere maddeye eklenen sondan ikinci fıkrada, tapulama ve kadastro çalışmalarında tespit dışı bırakılan kamu kurum ve kuruluşlarına ait yerlerin tescilinin yapılacağı hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 3402 sayılı Kanunun Geçici 4 üncü maddesinin son fıkrasında, tapulama ve kadastrosu yapılıp tespit dışı bırakılan yerlerde tapulu taşınmazların maliklerinin talep etmesi halinde, bu Kanun hükümlerine göre bunların kadastrosunun yapılacağı hükme bağlanmıştır.

Dosyanın incelenmesinden, 3402 sayılı Kadastro Kanununun da içinde bulunduğu bazı kanunlarda değişiklik yapılması istemiyle Bayındırlık ve İskan Bakanlığı tarafından çalışmaları yürütülen tasarıya, Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünce eklenen 11 inci maddeyle 3402 sayılı Kanunun Geçici 4 üncü maddesinin son fıkrasının yürürlükten kaldırılmasının düzenlendiği,

bu düzenlemenin gerekçesinin ise '3402 sayılı Kadastro Kanununun 22 nci maddesinin 2 nci fıkrasıyla tapulama ve kadastro çalışmalarında tespit dışı bırakılan tapuda kayıtlı taşınmaz mallar ile kamu kurum ve kuruluşlarına ait yerlerin bu Kanun hükümleri gereğince kadastrosu yapılacağı hükme bağlanmıştı.

Ancak 3/3/2005 tarihli ve 25744 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi ile, bu hükmün; 'Tapulama ve kadastro çalışmalarında tespit dışı bırakılan kamu kurum ve kuruluşlarına ait yerlerin tescili yapılır.' şeklinde değiştirildiğinden, anılan fıkra hükmünün uygulama imkanı kalmamıştır.

Bu nedenle, söz konusu fıkranın yürürlükten kaldırılması amacıyla bu değişikliğin yapılması zorunluluğu doğmuştur.' şeklinde oluşturulduğu, ancak çalışmalar sırasında Adalet Bakanlığı Kanunlar ve Kararlar Genel Müdürlüğünden gelen temsilcilerin tasarıya eklenen 11 inci maddenin hak kayıplarına neden olduğunu belirtmeleri üzerine bu maddenin metinden çıkarıldığı, toplantıdaki görüşleri nedeniyle Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünün 8.5.2007 günlü ve 191-1900 sayılı yazısıyla Kanunun Geçici 4 üncü maddesinin yürürlükte olup olmadığının Adalet Bakanlığına sorulduğu,

Adalet Bakanlığının 19.6.2007 günlü, 777 sayılı cevabi yazısıyla, '3402 sayılı Kanunun 22. maddesi, bu Kanunun yürürlüğünden sonra yapılacak kadastro çalışmalarında uygulanacak hükümleri içermekte; geçici 4. maddesi ise, bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce yapılan tapulama ve kadastro işlemlerine ilişkin hükümleri düzenlemektedir...

3402 sayılı Kanunun geçici 4. maddesinin, madde metninde uygulanmasına ilişkin herhangi bir sınırlama bulunmaması nedeniyle, uygulanmasına olanak veren somut olaylar mevcut olduğu müddetçe yürürlükte bulunduğu; tapulama ve kadastro çalışmaları sırasında, hukuki niteliği belirlenerek tespit dışı bırakılan taşınmazlar hakkında kadastro tutanağı düzenlenmese bile bu işlem bir kadastro işlemi olduğundan, bu tür taşınmazlar üzerinde hak iddia edenlerin izlemesi gereken yolun, 766 sayılı Tapulama Kanununun 2. maddesi ve 3402 sayılı Kanunun 7. maddesinin dördüncü fıkrasında belirtildiği,

öngörülen süreler içerisinde hak iddiasında bulunulmaması halinde tespit kesinleşeceğinden, bu taşınmazlar bakımından tapu kaydı bulunduğundan bahisle, talep edilmesi halinde kadastrosunun yapılmasının mümkün olmadığı; ancak, bu Kanunun yürülüğe girmesinden önce yapılan kadastro sırasında, hukuki niteliği belirlenmeyerek tespit dışı bırakılan taşınmazlar bakımından geçici 4. maddenin uygulanabileceği" yönünde görüş verildiği,

bu görüş üzerine Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünün 29.5.2008 günlü, 2292 yazısıyla Kanunun geçici 4 üncü maddesinin yürürlükte bulunup bulunmadığı konusunda Danıştaydan istişari görüş alınmasının Başbakanlıktan istendiği, Başbakanlığın 8.7.2008 günlü, 2967 sayılı yazısıyla, "...

3402 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin, bu Kanunun yürürlüğünden sonra yapılacak kadastro çalışmalarında uygulanacak kimi düzenlemeleri içerdiği; aynı Kanunun geçici 4 üncü maddesinin ise Kanunun yürürlüğünden önceki uygulamaları kapsadığı ve maddenin uygulanmasına ilişkin olarak herhangi bir sınırlama bulunmaması nedeniyle, somut olaylar mevcut olduğu müddetçe yürürlükte bulunduğu; bu bağlamda, 3402 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önce yapılan kadastro sırasında hukuki niteliği belirlenmeyerek tespit dışı bırakılan taşınmazlar bakımından mezkur Kanunun geçici 4 üncü maddesinin uygulanabileceği" değerlendirmesine yer verildikten sonra,

Danıştaydan istişari görüş alınmasından önce Bakanlık Hukuk Müşavirliğinin görüşünün alınması gerektiği gerekçesiyle istemin iade edildiği, bu nedenle Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünün 25.8.2008 günlü, 3797 sayılı yazısıyla Bayıdırlık ve İskan Bakanlığı Hukuk Müşavirliğinden görüş sorulduğu, ancak görüş sorulurken "(önceki kanunlar döneminde) yapılan kadastro ve tapulama çalışmaları sırasında tespit harici bırakılmış tapuda kayıtlı taşınmazların kadastroya tabi tutulması gerektiği düşünülmektedir." hukuki görüşüne yer verildiği,

Bakanlık Hukuk Müşavirliğinin 4.9.2008 günlü, 3509 sayılı yazısıyla Adalet Bakanlığı görüşüne iştirak edildiğinin belirtildiği anlaşılmaktadır.

9.7.1987 günlü, 19512 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve yayımlandığı tarihten üç ay sonra yürürlüğe giren 3402 sayılı Kadastro Kanununun 22 nci maddesinin ikinci fıkrasının ilk halinde, bu Kanun uyarınca yapılan kadastro çalışmaları sırasında tespit dışı bırakılan tapuda kayıtlı taşınmaz mallar ile kamu kurum ve kuruluşlarına ait yerlerin bu Kanun hükümleri gereğince kadastrosunun yapılmasına olanak tanındığı,

ancak 3.3.2005 günlü, 25744 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 5304 sayılı Kanunla yapılan değişiklik ile tapulama ve kadastro çalışmalarında tespit dışı bırakılan kamu kurum ve kuruluşlarına ait yerlerin tescilinin yapılacağını hükme bağlamakla, kadastro çalışmaları sırasında tespit dışı bırakılan taşınmaz mallar bakımından yeniden kadastro yapılması imkanının hukuken kaldırıldığı,

buna karşın dolu pafta sisteminin kabul edildiği 3402 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılan tapulama ve kadastro çalışmaları sırasında tespit dışı bırakılan yerler bakımından, bu Kanun hükümleri uyarınca kadastro çalışması yapılabilmesine olanak tanıyan Geçici 4 üncü maddenin 3402 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılan tapulama ve kadastro çalışmaları bakımından şartlarının doğması halinde uygulanabilmesine engel bir durumun olmadığı,

başka bir ifadeyle 3.3.2005 günlü, 25744 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 5304 sayılı Kanunla yapılan değişikliğin sadece 3402 sayılı Kanuna göre yapılan kadastro çalışmaları sırasında tespit dışı bırakılan taşınmazlar bakımından artık kadastro çalışması yapılamayacağını düzenlediği açıktır.