Danıştay 1. Daire E.2008/744 K.2008/834

… İli, … Belediyesi ile … Su ve Su Ürünleri Tur.Nak.San.Tic.Limited Şirketi arasında akdedilen "Kaynak Suyu İşletme ve İmtiyaz Sözleşmesi Taslağı" hakkında düşünce bildirilmesi istemini içeren İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün … günlü, … sayılı yazısında aynen:

"… İli, … Belediye Başkanlığından alınan … tarih ve …sayılı yazı ve eki dosyada; … Belediyesince 5393 Sayılı Kanunun 15 inci Maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereğince "… Mahallesi … Ada, … Parsel içerisinde bulunan Belediyeye ait arazi içerisindeki 400 Lt/sn debiye sahip kaynaktan … Su ve Su Ürünleri Tur.Nak.San.Tic.Ltd.Şti. adına 7 Lt/sn su kullanım hakkının işletilmesi işinin" imtiyaz devri yoluyla yaptırılması için, … Belediyesi tarafından hazırlanan projeye ait imtiyaz sözleşmesi taslağı ekte sunulmuştur.

Ekte, sunulan imtiyaz sözleşmesi taslağının, 2575 Sayılı Kanunun 23 üncü maddesinin 18.12.1999 tarih ve 4492 Sayılı Kanunla değişik (d) fıkrasına göre incelenmesi hususunda gereğini arz ederim." denilmekte olup konu incelenerek,

Gereği Görüşülüp Düşünüldü :

… İli, … Belediyesi ile … Su ve Su Ürünleri Tur.Nak.San.Tic.Limited Şirketi arasında akdedilen, mülkiyeti Belediyeye ait … İlçesi, … Mahallesi, … ada, … parsel sayılı taşınmazda bulunan 400 lt/sn debili içme suyu kaynağının, 7 lt/sn'lik kısmının 40 yıl süreyle işletilmesi işine ilişkin olan "Kaynak Suyu İşletme ve İmtiyaz Sözleşmesi Taslağı" hakkında düşünce bildirilmesi istenilmektedir.

Anayasanın 155 inci maddesinin (13.8.1999 günlü, 4446 sayılı Kanunun 3 üncü maddesiyle değiştirilen) ikinci fıkrasında, Danıştay'ın ... kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında iki ay içinde düşüncesini bildirmekle görevli olduğu, 2575 sayılı Danıştay Kanununun 23 üncü maddesinin (18.12.1999 günlü, 4492 sayılı Kanunun 1 inci maddesiyle değiştirilen) (d) fıkrasında, Danıştay'ın... kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında düşüncesini bildireceği, Birinci Dairenin Görevlerini belirten 42 nci maddesinin (18.12.1999 günlü, 4492 sayılı Kanunun 3 üncü maddesiyle değiştirilen ) (c) fıkrasında, Birinci Dairenin, kamu hizmetleriyle ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini inceleyerek düşüncesini bildireceği hükme bağlanmıştır.

Gerek Anayasada gerekse Danıştay Kanununda yapılan değişikliklerle Danıştay'a verilen düşünce bildirme görevi "kamu hizmetleriyle ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri" kavramıyla sınırlandırılmış bulunmaktadır.

Kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinin yapılmasının altında yatan temel görüş, kamu hizmeti alanında toplumsal ihtiyaçları karşılayacak hizmet ve mal üretimini gerçekleştirecek özel girişimcinin, kamu hizmetini hem kurma hem işletme faaliyetini belirli temel ilkelere uyarak hayata geçirmesi esasına dayanmaktadır. Bu ilkeler kamu hizmetlerinin ortak hukukudur.

Kamu hizmetinin özel kişilere gördürülmesinin yöntemlerinden biri olan imtiyaz sözleşmeleri, idareye kamu gücü ayrıcalıkları tanıyan sözleşmelerdir.

İmtiyaz usulünde, İdarenin yerine geçerek bir kamu hizmetinin görülmesini sağlamakla yükümlü olan imtiyaz sahibinin kamu hizmetlerinin görülmesini aksatması halinde, sözleşme hükümlerine dayalı olarak İdarenin geçici olarak imtiyaz sahibinin yerine geçmesi, hizmeti risk ve zararı imtiyaz sahibine ait olmak üzere sürdürmesi söz konusu olabilmekte, imtiyaz sonunda imtiyaz sahibi tarafından kamu hizmetine özgülenmiş malların sözleşmede öngörülen biçimde İdareye geçmesi ya da paylaşılması da gerekmektedir.

Öte yandan, 5393 sayılı Belediye Kanununun 14 üncü maddesinde belediyenin görev ve sorumlulukları " mahalli müşterek nitelikte" olmak koşuluyla madde metninde detaylı bir şekilde açıklanmış, ayrıca belediyenin görev, sorumluluk ve yetkili alanı belediye sınırları ile sınırlandırılmış, belediye meclisinin kararı ile mücavir alanlara da belediye hizmetleri götürülebileceği öngörülmüştür.

Aynı Kanunun 15 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, belde sakinlerinin mahalli müşterek nitelikteki ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla her türlü faaliyet ve girişimde bulunmak (e) bendinde, müktesep haklar saklı kalmak üzere; kullanma ve endüstri suyu sağlamak; atık su ve yağmur suyunun uzaklaştırılmasını sağlamak; bunlar için gerekli tesisleri kurmak, kurdurmak, işletmek ve işlettirmek;

kaynak sularını işletmek ve işlettirmek, belediyenin yetkileri arasında yer almış, ikinci fıkrasında da belediyenin, (e), (f) ve (g) bentlerinde belirtilen hizmetleri Danıştayın görüşü ve İçişleri Bakanlığının kararıyla süresi kırkdokuz yılı geçmemek üzere imtiyaz yoluyla devredebileceği hükme bağlanmıştır.

Kamu hizmetinin özel kişilere gördürülmesi yöntemleri için belirtilmesi gereken önemli bir nokta, hizmetlerinin yürütümü özel kişilerce devredilse bile, hizmetin niteliği ve ilkelerinin değişmeyeceğidir. Özellikle kamu hizmeti ilkeleri varlığını korur ve idarenin hizmetlerden sorumluluğu devam eder. Böyle olunca, hizmetin niteliğinin kamu hizmeti olması ve mahalli yönetimler açısından mahalli, müşterek ihtiyaçları karşılaması önem arzetmektedir.

Dosyanın incelenmesinden, … Belediye Meclisinin … günlü, … sayılı kararı ile, mülkiyeti Belediyeye ait … İlçesi, … Mahallesi, … ada, … parsel sayılı taşınmazda bulunan 400 lt/sn debili içme suyu kaynağının, 7 lt/sn'lik kısmının 40 yıl süreyle imtiyaz, üst kullanım hakkının 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 45 inci maddesi uyarınca Belediye Encümenine verilen yetki ile ihaleye çıkarıldığı, yapılan ihaleyi kazanan … Su ve Su Ürünleri Tur.Nak.San.Tic.Limited Şirketi ile … Belediye Başkanlığı arasında Kaynak Suyu İşletme ve İmtiyaz Sözleşmesi Taslağının düzenlendiği, bu Taslağın düşünce bildirilmesi istemiyle Dairemize gönderildiği anlaşılmaktadır.

Olayın hareket noktasını teşkil eden … günlü ve … sayılı Meclis kararında, 400 Lt/sn debili içme suyu kaynağının 7 Lt/sn'lik kısmının 40 yıl süreyle imtiyaz ve üst kullanım hakkının kiraya verilmesi için Belediye Encümenine yetki verilerek ihaleye çıkarılmasına şeklinde karar alındığı, böylece, "imtiyaz ve üst kullanım hakkı ifadeleriyle" su kaynağının belediyeye ait olduğunun ve belediyenin tekelinde bulunduğunun anlatılmaya çalışıldığı, ihalenin ise kiraya vermek üzere yapıldığı ve ihale ilanlarında da, açık arttırma suretiyle kiraya verileceğinden söz edildiği,

bu durumda, içme suyu kaynağının bir bölümünün şişelenerek tamamen ticari amaçla satışa sunulması için özel girişimciye kiralanmasının söz konusu olduğu, bu faaliyetin mahalli müşterek ihtiyaçlarını karşılanması şeklinde bir kamu hizmetinin kurulması ve işletmesiyle alakasının bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, bir kamu hizmetinin kurulması ve işletilmesi amacını taşımayan, Belediyeye ait taşınmazdaki 400 lt/sn debili suyun 7 lt/sn'lik kısmının, pet su şişeleme tesisi kurularak piyasaya sunulmasına yönelik olması nedeniyle imtiyaz hukukunun unsurlarına da yer verilmemiş olan, ticari faaliyete ilişkin bir sözleşmenin adının imtiyaz sözleşmesi olarak belirlenmiş olması sözleşmeye bu niteliği kazandırmaz.