Danıştay 10. Daire E.1995/4326 K.1996/2769

2- …

3- …

4- …

Vekili : …

Temyiz Eden ve Karşı Taraf (Davalı) : …

Vekili : …

İstemin Özeti : … Şehirlerarası Terminal İşletmesinin … Şehirlerarası otobüs terminalinde bulunan bilet satış gişeleri için aldığı ihale kararı ve ihale işlemlerinin iptali istemiyle açılan davayı görev yönünden reddeden ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:… K:… sayılı kararının, taraflarca temyizen incelenip bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.

D.Tetkik Hakimi : …

Düşüncesi : Kamu hizmeti niteliğinde olan terminal işletmeciliği dolayısıyla idare fonksiyonu içinde yapılan işlemlere karşı açılan davada idari yargı görevli olduğundan temyize konu görev ret kararının bozulması gerektiği davalı idarenin avukatlık ücreti yönünden temyiz isteminin dayanağı bulunmadığı düşünülmüştür.

Danıştay Savcısı : …

Düşüncesi : …'nin terminal bilet satış gişelerinden … nolu gişenin yeniden ihaleye çıkarılması işleminin iptali için açılan davayı görev yönünden reddeden İdare Mahkemesi kararının temyizen bozulması taraflarca istenilmektedir.

İdari bir işlemin varlığından söz edilebilmesi için öncelikle işlemin idari bir makam tarafından tesis edilmiş olması gerekmektedir. Ancak, idare adına hareket etmekle beraber idare cihazı içinde yer almayan kuruluş ve organların da idari makam olarak kabul edilmesi gerektiği hususu öğretide de ifade edilmektedir. Keza, özel kuruluşlarca yürütülüyor olsa bile bazı faaliyetlerin "maddi" anlamda kamu hizmeti sayılması sonucunda da hizmetin yürütülmesinin idarece denetlenmesi zorunluluğu ortaya çıkmaktadır.

…., .. Büyükşehir Belediye Başkanlığı ile … arasında düzenlenen ortaklık sözleşmesi ile …'un akar olarak işletilmesi amacıyla kurulan ve Borçlar Kanunu hükümlerine tabi bir adi ortaklıktır. Bu ortaklığın en yetkili organı olan Yönetim Kurulu üyeleri Büyükşehir Belediyesi ve …nin kadrolu personeli arasından seçilerek atanmaktadır. Ayrıca, sözleşmenin 11.maddesinde de …'da Belediyenin muhtelif yasalardan kaynaklanan haklarının saklı olduğu belirtilmiştir.

Söz konusu sözleşmenin incelenmesinden, …nin adi ortaklık olmakla beraber bir kamu hizmetini iki kamu idaresi adına yerine getirmek üzere oluşturulan bir kuruluş olduğu anlaşılmış olup icra ve karar organlarının atanması, yürüttüğü hizmetin niteliği gözönüne alındığında anılan kuruluşun idare işlevinin tamamen dışında tüm işlem ve eylemleri özel hukuk hükümlerine tabi bir kuruluş olarak nitelendirilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.

Bu itibarla, 2886 sayılı Yasa uyarınca yapılmamış olsa dahi ihale kararının iptali ile yeniden ihaleye çıkarma yolundaki işlemlerin tek yanlı, resen icra kabiliyeti olan idari işlemler olduğu hususunda duraksama bulunmadığından buna ilişkin uyuşmazlığın çözümü idari yargının görevine girmesine karşın davanın görev yönünden reddinde hukuka uyarlık bulunmamıştır.

Öte yandan, Mahkeme kararında davalı idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmiş olduğundan davalının bu yöndeki temyiz talebi hukuki dayanaktan yoksun bulunmuştur. Açıklanan nedenlerle davacı temyiz isteğinin kabulüyle kararın bozulması gerekeceği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onuncu Dairesince gereği düşünüldü:

Dava, … Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı ile … arasında düzenlenen ortaklık sözleşmesi gereği kurulan … Şehirlerarası Terminal işletmesinin bilet satış gişeleri için aldığı ihale kararı ile bu karar doğrultusunda yapılan ihale işlemlerinin iptali istemiyle açılmıştır.

... İdare Mahkemesi iptal davasına konu olabilecek olan idari işlemlerin bir idare organınca tesis edilmesi ve idari faaliyete ilişkin olmasının gerektiği, dava konusu ihale işleminin ise özel hukuk hükümlerine göre kurulan … Şehirlerarası Terminal İşletmesince alındığı, bu işletmenin Borçlar Kanunu'na göre kurulan bir adi ortaklık olduğu, idare organı veya idari makam olmayan sözkonusu işletmenin aldığı ihale işlemlerine karşı adli yargıda dava açılabileceği gerekçesiyle davayı görev yönünden reddetmiştir

Anılan kararın; davacı tarafından uyuşmazlıkta idari yargının görevli olduğu iddiasıyla, davalı tarafından lehlerine vekalet ücreti takdir edilmediği iddiasıyla temyizen incelenip bozulması istenilmektedir.

3030 sayılı Yasanın 6.maddesinin A-d fıkrasında "Yolcu ve yük terminalleri, katlı otoparklar yapmak, yaptırmak, işletmek ve işlettirmek" Büyükşehir Belediyelerinin görevleri arasında sayılmıştır.

Anılan yasa hükmünde Büyükşehir Belediyelerinin görevleri arasında sayılan terminal işletmeciliğinin kamu hizmeti niteliğinde bulunduğu tartışmasızdır.

Kamusal ihtiyaçları karşılamak üzere idarenin yönetimi veya yakın gözetimi altında kamu yararı amacı doğrultusunda yürütülen faaliyet olan kamu hizmeti idare hukuku kuralına tabi bulunmaktadır. Kamu hizmetinin düzenlenmesi veya yürütülmesi amacıyla kamu gücüne dayanılarak tesis edilen işlemler de idari işlem niteliğini taşımaktadır.

… Şehirlerarası Terminal İşletmesi kamu kaynaklarından yapılan harcamalarla meydana getirilmiş ve tekel biçimde ticari faaliyet amacı dışında işletilmektedir.

.. Şehirlerarası Terminal İşletmesinin üzerine kurulduğu taşınmazın özel niteliğinden kaynaklanan durum nedeniyle işletmesinin iki kamu idaresince kurulan ve adi ortaklık olduğu öne sürülen ortaklık tarafından yerine getirilmesi terminal işletmesinin kamu hizmeti niteliği ortadan kaldırmamaktadır. Kaldı ki adi ortaklık olduğu ileri sürülen ortaklığın yönetim kurulu yürütülen kamu hizmetinin niteliği gereği … Büyükşehir Belediyesi ile … kadrolu personeli oranından seçilerek atanmaktadır. Kamu hizmetini yerine getiren iki kamu idaresince oluşturulan kuruluş, oluşum biçimi itibariyle de idare yapısı içinde yer almakta; idare hukukuna tabi bulunmaktadır.

Bu durumda tek yanlı, kesin ve yürütülmesi zorunlu idari işleme karşı açılan davada idari yargı görevli iken uyuşmazlıkta adli yargının görevli olduğundan bahisle verilen görev ret kararında hukuki isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı Yasanın 49.maddesine uygun bulunan davacı temyiz isteminin kabulüyle ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:… K:… sayılı kararının bozulmasına, davalının temyiz istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan mahkemeye gönderilmesine 21.5.1996 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

2577 sayılı Yasanın 49.maddesine uygun olmayan temyiz istemlerinin reddi ile ...İdare Mahkemesinin … tarih ve E:… K:… sayılı kararın onanmasına gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyorum.