Danıştay 10. Daire E.2001/1145 K.2003/4953

İstemin Özeti

3.3.2001 tarih ve 24335 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Sürşarj Tebliğ"inin; daha önceki tebliğin hazırlanmasında bulunan meslek kuruluşları ve ilgili diğer kuruluşlara haber verilmeden dava konusu tebliğin hazırlandığını, ilaç fiyatları değiştiği zaman bu durumu eczacılara tam olarak iletemeyen idarenin sürşarj etiketlerinin nasıl ulaştıracağının tebliğle açıklığa kavuşturulmadığı, sürşarj etiketi basma görevinin Türk Eczacılar Birliğine verilmesi ile Birlik üyelerinin farklı fiyatlarla ilaç satmalarının engellendiği böylece ilaç tüketicilerinin yakınmalarının ortadan kalktığı öne sürülerek iptali istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Sağlık Bakanlığının sürşarj etiketlerinin basımı ve dağıtımı konusunda 1262 sayılı Yasa, 3359 sayılı Yasa ve 181 sayılı KHK hükümleri uyarınca yetkisi bulunduğu, Tebliğin değiştirilerek sürşarj etiketlerinin, basım ve dağıtım yetkisini Birlikten alınmasının nedeninin Birliğin Protokol hükümleri uyarınca üzerine düşen sorumluluklarını yerine getirmemesi olduğu, Tebliğin ilk şekline bakıldığında da sürşarj etiketleri konusunda asıl yetkili kurumun Sağlık Bakanlığı olduğu, Birliğe verilen yetkinin ise Sağlık Bakanlığı iradesi ile verildiği belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

D.Tetkik Hakimi : …

Düşüncesi : İlaç fiyatlarını belirleme yetkisine sahip olan davalı idarenin, sözkonusu ilaç fiyatları ve bu fiyatlardaki değişiklikleri takip amacıyla sürşarj etiketi basım ve dağıtım yetkisini düzenleyen dava konusu Tebliğ'de 3359 sayılı Yasa ve 181 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine aykırılık bulunmadığından davanın reddi gerektiği düşünülmüştür.

Danıştay Savcısı : …

Düşüncesi : Ülkemizde imal edilen veya yurtdışından getirilen ilaçların fiyatlarının belirlenmesi,uygun bulunması konusundaki görev ve yetki Sağlık Bakanlığı'nındır.

İlaç fiyatlarının yeniden düzenlenmesi işlemi sonucunda ortaya çıkan fiyat farkının ilaca yansıtılması sürşarj etiketleri kullanılarak yapılmaktadır.

Bakılan uyuşmazlık da, sürşarj yapmakta kullanılacak etiketlerin basılması ve dağıtılması yetkisinden kaynaklanmaktadır.

Konunun düzenlendiği 1984 ve 1996 tarihli Tebliğlerde, sürşarj etiketlerinin basımı ve dağıtımında davalı Bakanlık asıl yetkili olarak belirtilmiş, ancak bu yetkinin Bakanlık haricinde başka bir resmi meslek kuruluşuna devredilebileceği hükme bağlanmıştır.

Daha önceki uyuşmazlıklar ve Danıştay 10. Dairesi'nin 19.6.1995 tarih ve E:1993/4889- K:1995/3225 sayılı bozma kararı; sürşarj etiketlerinin basım ve dağıtım yetkisinin devredildiği resmi meslek kuruluşunun belirlenmesi konusundaki, 1984 ve 1996 tarihli Tebliğlerde yer alan, davalı idarenin takdir yetkisinin denetlenmesine ilişkindir.

Sağlık Bakanlığınca hazırlanan ve 3.3.2001 tarih ve 24355 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan, dava konusu Sürşarj Tebliğinde; daha önceki tebliğlerde yer alan, sürşarj etiketlerinin basımı ve dağıtımı yetkisinin Bakanlığın uygun göreceği bir resmi meslek kuruluşuna devrine olanak veren hüküm kaldırılmış, bu işin sadece Bakanlıkça yerine getirileceği yolunda düzenleme yapılmıştır.

Bu haliyle, sürşarj etiketinin basım ve dağıtımının bu konuda yetkili bulunan Sağlık Bakanlığınca yerine getirilmesi yolundaki dava konusu Tebliğ'de hukuka aykırılık görülmemiştir.

Öte yandan, daha önceki tebliğler Maliye Bakanlığı, Türk Eczacılar Birliği, İlaç Sanayii ve Ecza Depoları Temsilcilerinin de katılımı ile hazırlanmış ise de; bu tebliği yürürlükten kaldıran dava konusu tebliğin hazırlanması aşamasında bu kuruluşların görüşünün alınmamış olmasının yukarıda belirtildiği şekilde, etiketlerin basımı ve dağıtımı konusunda davalı Bakanlığın yetkili ve görevli olması nedeniyle Tebliği sakatlayan bir yönü de bulunmamaktadır.

Belirtilen nedenle, yasal dayanaktan yoksun bulunan davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onuncu Dairesince gereği görüşüldü;

Dava, 3.3.2001 tarih ve 24335 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Sürşarj Tebliğ"inin iptali istemiyle açılmıştır.

Bu duruma göre 4. maddede belirtilen ve doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan teşebbüs birliği kararlarının ve eylemlerinin hukuka aykırı ve yasak olduğu, keza bu amaç taşınmasa dahi rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama etkisi doğuran yahut doğurabilme olasılığı bulunan karar ve eylemlerin yasaklandığı açıktır.

Başka bir anlatımla, bu tür karar ve eylemlerin sadece amacının rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama olması bile söz konusu karar ve eylemlerin hukuka aykırı sayılması için yeterli olup, bu karar ve eylemler sonucunda zararlı bir sonucun doğmuş olması şart değildir. Keza, bu kararlar alınırken ve uygulanırken böyle bir amaç taşınmasa dahi rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama etkisinin doğma olasılığının mevcut olması bile söz konusu karar ve eylemlerin hukuka aykırı sayılması için yeterlidir.

Bu itibarla, 4054 sayılı Yasanın bu tür karar veya eylemlerin sadece amacını veya

amaçtan bağımsız olarak doğurabileceği sonuçları gözönüne alan bir sistem oluşturduğu anlaşılmakta olup, dava konusu Rekabet Kurulu kararının hukuka uygun olup olmadığının irdelenebilmesi için davacının belirtilen amaçlara yönelen veya böyle sonuçlar doğurma olasılığı bulunan kararlar alıp almadığının veya eylemlerde bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekmektedir.

Dava konusu Rekabet Kurulu kararının 1.maddesinde 27.2.1998 tarihinde yapılan Türk Eczacıları Birliği 31.Dönem Birinci Başkanlar Danışma Kurulu Toplantısında alınan ve eczanede bulunan ilaç stoklarını azaltma, firma kampanyalarına katılmama, vadeli alımlara yönelme, piyasaya yeni verilen ilaçları talep olunca alma ve kooperatifleri tercih etmeye ilişkin kararın ve bu karar doğrultusundaki eylemlerin alım koşullarının pazar dışında belirlenmesi ve talebin kısılarak mal sağlayıcıları üzerinde baskı kurulması amaçlı ve bu etkileri doğurabilecek nitelikte olması nedeniyle 4054 sayılı Yasanın 4.maddesi kapsamında bir ihlal olduğuna karar verildiği belirtilmektedir..

4054 sayılı Yasanın "tanımlar" başlıklı 3.maddesinde piyasada mal veya hizmet üreten,pazarlayan,satan gerçek ve tüzel kişilerin teşebbüs olarak ve teşebbüslerin belirli amaçlara ulaşmak için oluşturduğu tüzel kişiliği haiz ya da tüzel kişiliği olmayan her türlü birlik teşebbüs birliği olarak tanımlandığından ve kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarına ilişkin olarak herhangi bir istisnaya yer verilmediğinden, davacı Türk Eczacıları Birliğinin 4054 sayılı Yasa uygulamasında teşebbüs birliği sayılması gerektiği açıktır.Nitekim Avrupa Birliği rekabet hukukunda da uygulama bu yöndedir.(Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanunda Öngörülen Yasaklayıcı Hükümler ve Bu Hükümlere Aykırı Sözleşme ve Teşebbüs Birliği Kararlarının Geçersizliği,Kerem Cem Sanlı, sh.38)

Bu itibarla davacı Birlik bünyesinde yapılan toplantıda alınan ve tüm eczacı odalarına gönderilen teşebbüs birliği kararı niteliğindeki karar ve bu karara dayalı uygulamaların ilacın alımına ilişkin şartların müştereken tespit edilmesi ve bu konuda ortak davranışlar sergilenmesini öngörmesi itibariyle rekabeti sınırlayıcı etkiler doğurabileceğinde duraksamaya yer yoktur.

Zira fiyatın herhangi bir müdahale olmaksızın piyasa koşullarına göre serbestçe oluşması piyasa ekonomisinin temel kuralı olup fiyatı dolaylı olarak etkileyebilecek olan ödeme koşulları, kredi, vade, indirim gibi unsurların da piyasanın normal işleyişi içinde belirlenmesi gerekirken teşebbüs birliklerince alınan kararlarla bu koşullar üzerinde belirleyici etkilerde bulunulmasının rekabeti sınırlayıcı etki göstereceği kuşkusuzdur.

Nitekim, Avrupa Birliği rekabet hukuku öğretisinde ve uygulamalarında da teşebbüs birliklerinin fiyat ve fiyat unsurları konusunda etkide bulunmayı amaçlayan tavsiye kararlarının rekabeti sınırlayıcı olduğu, bu tür tavsiyelerin bağlayıcı kararlardan farklı olmadığı, dolayısıyla tavsiyelerin de kararlar gibi aynı muameleye tabi tutulması gerektiği kabul edilmektedir. (Türk Rekabet Hukukunda Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşmalar, Emel Badur, sh.73-76), (Rekabeti Kısıtlayan Teşebbüsler Arası İşbirliği Davranışları ve Hukuki Sonuçları, Yrd.Doç.Dr. Metin Topçuoğlu, Sh. 188-189)

Dava konusu Rekabet Kurulu kararının 2.maddesinde yer alan ve 4-7.12.1997 tarihlerinde yapılan Türk Eczacıları Birliği 31.Olağan Büyük Kongresinde sürşarjla ilgili alınan kararın ve bu kararla ilgili olarak Eczacı …'e … Eczacı Odasınca verilen ihtar cezasının Türk Eczacıları Birliği tarafından onaylanması uygulamasının, ilacın perakende satış seviyesindeki rekabeti sınırlama amaç ve etkisini taşıdığı ve ayrıca eczanelerin bağımsızca ticari karar alma özgürlüğünü kısıtladığı, dolayısıyla 4054 sayılı Yasanın 4.maddesi kapsamında bir ihlal olduğu yönündeki karara gelince;

6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanununun 4.maddesinin (e) bendinde Sağlık Bakanlığınca tasdik edilen ilaç fiyat tarifelerinin uygulanıp uygulanmadığını kontrol etmek TEB'nin görevleri arasında sayılmış, 20.maddesinin (b) bendinde eczacıların konulan kar hadlerine riayet etmeyerek ihtikara tevessül eylemelerini önlemenin eczacı odaları yönetim kurullarının görevlerinden biri olduğu belirtilmiş,

6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanunun 39.maddesinde eczanelerde hazırlanan reçetelerde yazılı ilaçların fiyatlarına ilişkin olarak Sağlık Bakanlığınca yapılacak tarifenin üstüne çıktığı anlaşılanlara yazılı ihtar yapılacağı kurala bağlanmış, Türk Eczacıları Deontoloji Tüzüğünün 12.maddesinde ise eczacının tıbbi müstahzaratı Sağlık Bakanlığınca saptanmış olan fiyat ve tarife değeri üstünde satamayacağı belirtilmiştir.

Bu Yasa ve Tüzük hükümlerine göre eczacıların Sağlık Bakanlığınca onaylanan ilaç fiyat tarifelerinde yazılı bulunan fiyatın üstünde bir fiyatla ilaç satamayacakları, ancak tarifede yazılı fiyatın altında bir fiyatla satış yapmalarının önünde hukuki bir engel bulunmadığı açıktır.

Öte yandan, sürşarjla ilgili olarak Sağlık Bakanlığınca yayımlanan tebliğlerde sürşarj yapılmasını zorunlu kılan bir hükmün yer almaması itibariyle anılan tebliğlerin eski fiyattan ilaç satışını engelleyici yönlerinin bulunmadığı ise kuşkusuzdur.

Keza, 6643 sayılı Yasanın 39.maddesinin (j) bendinde yer alan ve eczanelerden sağlık hizmeti satın alacak bütün kamu ve özel kurum ve kuruluşlarla anlaşmalar yapmanın, imzalanan protokole uygun tip sözleşmeleri bastırmanın ve bedel karşılığı eczanelere dağıtmanın Merkez Heyetinin görevleri arasında sayılmasının sadece kurum ve kuruluşlarla yapılacak anlaşmalara ilişkin olması ve gerçek kişilere yapılacak ilaç satışlarını düzenleyen bir yönünün bulunmaması nedeniyle bu Yasa hükmü de azami fiyatın altında bir fiyattan ilaç satışı yapılmasına engel teşkil etmemektedir.

Görüldüğü üzere ilaç fiyatlarını belirleme yetkisi Yasa ile Sağlık Bakanlığına verilmiş olup, Bakanlık gerekirse bu yetkisini çıkaracağı tebliğlerle düzenleme yaparak kullanma hakkında sahiptir.

Eczanelerin ellerinde bulunan eski fiyatlı ilaçların yeni fiyatları üzerinden halka sunulması hakkı ve etiketlerin basım ve dağıtım yetkisi olan sürşarj konusunda, 1984 yılında ve 1996 yılında çıkarılan tebliğlerle asıl yetkili birim olarak Bakanlık belirlenmiş ise de; aynı tebliğlerle bu yetkinin Bakanlık haricinde meslek kuruluşuna da devredilebileceğinin öngörülmesi nedeniyle Sağlık Bakanlığınca sürşarj etiketlerinin basım ve dağıtımı yetkisinin meslek kuruluşu olan Türk Eczacılar Birliğine verilmesine karşın 3.3.2001 tarih ve 24335 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan dava konusu Sürşarj Tebliği ile sürşarj etiketlerinin basım ve dağıtımı yetkisi yeniden Sağlık Bakanlığına verilmiştir.

Dava konusu tebliğle, sürşarjın imalatçı ve ithalatçı firmalar ile ecza depoları ve eczanelerce etiket yapıştırılmak suretiyle yapılacağı, sürşarj yapmakta kullanılacak etiketlerin Sağlık Bakanlığından standart ve boş olarak temin edileceği, sürşarj etiketlerine baskı işleminin nasıl yapılacağı, etiketler üzerinde bulunması gereken hususlar ve tebliğ hükümlerine aykırı davranılması halinde hukuki işlemlere başvurulacağı konularında düzenleme yapılmıştır.

İlaç fiyatlarını belirleme yetkisi bulunan ve bu yetkisini çıkaracağı tebliğlerle düzenleme yaparak kullanma hakkına sahip olan davalı idarece, ilaç fiyatlarının belirlenmesi ve bu fiyatlardaki değişiklikleri takip amacıyla, bu konudaki hizmetin gereği gibi yürütülmesi için sürşarj etiketlerinin basım ve dağıtımı ile ilgili hususları düzenlemek maksadıyla yürürlüğe konulan dava konusu tebliğde konuyla ilgili mevzuata ve hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Ayrıca, sürşarj etiketlerinin basım ve dağıtımının meslek kuruluşuna bırakıldığı dönemde, ilgili meslek kuruluşunun görüşü alınmış ise de, bu düzenlemeyi yürürlükten kaldıran dava konusu tebliğ, Sağlık Bakanlığını yetkili kıldığından ve yasal düzenlemelere göre de asıl yetkili ve görevli Sağlık Bakanlığı olduğundan, meslek kuruluşunun görüşünün alınmamış olmasında tebliği sakatlar bir yön görülmemiştir.