Danıştay 10. Daire E.2001/4312 K.2003/5197

2-Büyükşehir Belediye Başkanlığı - ANKARA Vekili : …

İstemin Özeti : Belediyelerin kurdukları ve yönetiminden belediye başkanı ve diğer belediye personelinin sorumlu olduğu şirketlerin, belediyeler tarafından açılan ihalelere katılamayacaklarına ilişkin İçişleri Bakanlığının 312.12.2000 tarih ve 47539 sayılı Genelgesi ile bu genelge esas alınarak davacı şirketin belediye ihalelerine alınmamasına ilişkin işlemin; anonim şirketlerin Türk Ticaret Kanununun 321.maddesine göre temsil ve idare olunduğu dolayısıyla ortaklarını belediye iştiraklerinin oluşturduğu şirketlerin bünyesinde ve yönetiminde belediye yöneticilerin bulunmasında herhangi bir sakınca bulunmadığı,

belediye şirketi olarak verilen hizmetin kâr amacıyla değil kamu hizmeti amacıyla verildiği, şirketin yönetim kurulu başkanı ile genel müdür ve genel müdür yardımcısının belediye ihale komisyonunda ve encümeninde görev almadıkları öne sürülerek iptali istenilmektedir.

Davalı İçişleri Bakanlığı Savunmasının Özeti : Genelgenin 2886 sayılı Yasanın 6. maddesi gereğince yayınlandığını, belediye şirketlerinin belediye ihalelerine katılmasının haksız rekabete yolaçtığını, rekabette iştirakcilerin eşit şartlarda ihaleye katılmalarının sağlanmasının amaçlandığı, genelgenin ihalelerin açık olması, güven ortamında yapılması ve ihaleye katılanların hiç bir şekilde kuşku duymamalarının sağlanması amacıyla çıkarıldığı belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

Davalı Ankara Büyükşehir Belediyesi Savunmasının Özeti : Davacı şirketin İçişleri Bakanlığının dava konusu genelgesi gereğince ihalelere alınmadığı ileri sürülerek davanın reddi gerektiği belirtilmektedir.

D.Tetkik Hakimi : …

Düşüncesi : 2886 sayılı Yasanın 2. maddesinde öngörülen ihale ilkeleri doğrultusunda aynı Yasanın 6. maddesi gereğince belediye şirketlerinin belediye ihalelerine katılmamaları gerektiğini açıklayan ve katılmaları halinde doğabilecek sakıncaları düzenleyen dava konusu genelge 2886 sayılı Yasanın 2 ve 6. madde hükümlerine aykırılık taşımamaktadır. Dava konusu genelge uyarınca, davacı şirketin … Büyükşehir Belediyesince yapılan konser organizasyonu işi ihalesine alınmamasına ilişkin uygulama işleminde de hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, hukuki dayanağı bulunmayan davanın reddi gerektiği düşünülmüştür.

Danıştay Savcısı : …

Düşüncesi :Dava, belediyelerin ortak oldukları şirketlerin belediye ihalelerine giremeyeceklerine ilişkin 12.12.2000 günlü ve 47539 sayılı İçişleri Bakanlığı genelgesinin ve bu genelge hükmünden dolayı davacı anonim şirketin … Büyükşehir Belediyesince yapılan 16.1.2001 tarihli ihaleye alınmamasına ilişkin işlemin ve ihalenin iptaline karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 1. maddesinde, genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerinin, bu kanun hükümlerine göre yürütüleceği belirtilmiş, "İhaleye katılamayacak olanlar" başlıklı 6. maddesinde "Aşağıdaki şahıslar doğrudan veya dolaylı olarak ihalelere katılamazlar;

1-İhaleyi yapan idarenin;

a)İta amirleri;

b)İhale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve denetlemekle görevli olanlar;

c)(a) ve (b) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve ikinci dereceye kadar (ikinci derece dahil) kan ve sıhri hısımları;

d) (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilen şahısların ortakları (bu şahısların yönetim kurullarında görevli olmadıkları anonim ortakları hariç)

2-Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar; "kuralına yer verilmiştir.

Öte yandan, Türk Ticaret Kanunu'nun 312. maddesinde anonim şirketlerin yönetim kurullarının, pay sahibi olan ortaklardan oluşacağı, tüzel kişilerin temsilcisi olan gerçek kişilerin de yönetim kurulu üyesi olabileceği belirtilmiş, 275. maddesinde ise, Devlet, vilayet ve belediye gibi kamu tüzel kişilerinin şirket yönetim kurulu ve denetim kurullarındaki temsilcilerinin, genel kurul tarafından seçilen üyelerin hak ve yetkilerine sahip oldukları, ancak bu temsilcilerin, pay senedi verme yükümlülüğü bulunmadığına değinilmiştir.

Aktarılan yasa hükümlerinin birlikte incelenmesinden, pay sahibi olmanın anonim şirketlerde yönetim kurulu üyesi olabilmenin genel şartı olduğu, ancak şirket ortağının kamu tüzel kişisi olması halinde, kamu tüzel kişisinin temsilcilerinin yönetim ve denetim kurullarında yer alabilmelerine karşın, pay sahibi olma, bir başka deyişle "ortak" olma mecburiyeti bulunmadığı anlaşılmaktadır. Buna göre, anonim şirket ortağı olan belediyelerin ortağı bulundukları şirket yönetim kurullarındaki temsilcilerinin "ortak" statüsünü kazanmadıkları kuşkusuzdur.

Belediyelerin ortağı oldukları anonim şirketlerdeki kamu sermayesini temsil etme görevini üstlenen temsilciler "ortak" olarak nitelendirilemeyeceklerinden, 2886 sayılı yasanın 6. maddesinde yer alan "İhaleye katılamayacak olanlar" arasında değerlendirilmelerinin mümkün olmadığı konusunda duraksamaya yer yoktur.

Bu itibarla, anılan yasal düzenlemeler uyarınca belediyelerin ortak oldukları anonim şirketlerin belediye ihalelerine katılmalarının önünde yasal bir engel bulunmadığından, idari kararlarla, yasal düzenlemelerde yer almayan bir kısıtlamanın getirilmesinin mümkün olmadığı açıktır.

Belirtilen nedenlerle hukuka aykırı bulunan dava konusu genelgenin ve sözü edilen genelgeye dayalı olarak tesis edilen bireysel işlemlerin iptalinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onuncu Dairesince gereği görüşüldü:

Dava, Belediyelerin kurdukları ve yönetiminden belediye başkanı ve diğer belediye personelinin sorumlu olduğu şirketlerin, belediyeler tarafından açılan ihalelere katılamayacaklarına ilişkin İçişleri Bakanlığının 12.12.2000 tarih ve 47539 sayılı Genelgesi ile bu genelge esas alınarak davacı şirketin belediye ihalelerine alınmamasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

2886 sayılı Devlet İhale Kanunun 1. madesi birinci fıkrasında, Genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri aynı hak tesisi ve taşıma işlerinin bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütüleceği belirtilmiş olup aynı Yasanın 2. maddesi birinci fıkrasında, bu Kanunun yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanmasının esas olduğu hükme bağlanmıştır.

Anılan Yasanın "İhalelere katılamayacak olanları" başlıklı 6. maddesinde, "Aşağıdaki şahıslar doğrudan veya dolaylı olarak ihalelere katılamazlar:

1-İhaleyi yapan idarenin;

a) İta amirleri,

b) İhale işlemleri hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve denetlemekle görevli olanlar,

c) (a) ve (b) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve ikinci dereceye kadar (ikinci darece dahil ) kan ve sıhri hısımları,

d) (a), (b), (c) bentlerinde belirtilen şahısların ortakları (bu şahısların yönetim kurullarında görevli olmadıkları anonim ortaklıklar hariç),

2- Bu kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar." hükmüne yer verilmiştir.

Dava konusu Genelge, belediyelerin kurdukları ve yönetiminden belediye başkanı ve diğer belediye personelinin sorumlu olduğu şirketler ile 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine aykırı şekilde alım-satım ilişkilerine girdikleri ve ihalelerini bu şirketlere verdiklerinin Sayıştay Başkanlığının 26.10.2000 tarih ve 614 sayılı yazısından anlaşılması üzerine davalı idarelerden İçişleri Başkanlığınca 2886 sayılı Yasanın 6. maddesi hükmü doğrultusunda yapılması gerekenleri açıklamak üzere yürürlüğe konulmuştur.

İptali istenilen Genelgede Belediyelerin ihale kanusu iş ve işlemlerinde 2886 sayılı Yasaya tabi oldukları belirtilerek, yapacakları her türlü alım, satım, hizmet, yapım, kiralama ve taşıma işlemlerini bu yasa hükümlerine göre yürütmek zorunda oldukları,

Kanunda belirtilen kural ve ilkelere aykırı her türlü işlemin ilgili görevliler açısından hukuki ve mali sorumluluk doğuracağı açıklanmış ve 2886 sayılı Yasanın 6. ve 2. maddeleri doğrultusunda nasıl hareket edilmesi gerektiği belirlendikten sonra ihalelerde açıklık ve rekabetin sağlanarak en uygun bedelle ihalenin gerçekleştirilmesi ve sonuçlarının denetlenmesi bakımından il özel idareleri belediye personelinin yönetim ve denetiminde yer aldığı şirketlerin, bu idareler tarafından açılan ihalelere katılamayacakları düzenlenmiştir.

2886 sayılı Yasanın yukarıda belirtilen 2. maddesi hükmünde ihaleler de uygulanacak ilkeler belirlenmiş, 6. maddede ise bu ilkelerin gereği olarak, ihaleyi yapan kuruluş ile ihale sonucunu etkileyebilecek bir görev ilişkisi bulunanların ihalelere katılmaları yasaklanmıştır.

Bu durumda, ita amiri sıfatıyla ihaleleri onaylama veya iptal etme yetkisine sahip bulunan belediye başkanlarının ya da belediye ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve denetlemekle görevli olanların, bunların eşlerinin ve (ikinci derece dahil) kan ve sıhri kısımlarının ve bu şahısların ortaklarının (bu şahısların yönetim kurullarında görevli olmadıkları anonim ortaklıklar hariç) yönetim ve denetim kurullarında bulundukları belediye şirketlerinin, aynı belediyelerin açtıkları ihalelere girmeleri 2886 sayılı Yasanın 2. maddesinde belirlenen ilkelerle bağdaşmadığı gibi 6. madde hükmüne de uygun bulunmamaktadır.

Her ne kadar belediyelere ait şirketlerin yönetim ve denetim kurullarında görev alan belediye personeli, belediye ihalelerine kendi adlarına katılmamakta iselerde, bu kişilerin görevli oldukları şirketlerin ihalelere katılmaları 2886 sayılı Yasanın 6. maddesi hükmünün ihlali sonucunu doğurmaktadır.

Dolayısıyla 6. maddeyle getirilen yasaklama hükmü esas itibarıyla, ihaleye katılacak olanların ihaleyi yapan kuruluş ile görev ilişkilerinin bulunması halinde ortaya çıkması olası sakıncaları önleme amacı taşımaktadır. İhale işlemlerinde yetkili belediye görevlilerinin yönetim ve denetim kurulunda bulundukları bir şirketin, belediyece açılan ihaleye katılması ise, görev ilişkisinin de ötesinde ihaleyi yapan ile ihaleye katılanın aynı olması anlamına gelmektedir.

Böyle bir durum, ihalenin açıklık ve tarafsızlık ilkelerine uygun olarak gerçekleştirileceği konusunda kuşkulara yol açabileceği gibi, eşit rekabet koşullarını da ortadan kaldıracak niteliktedir.

Bu itibarla, belediyelerin kurdukları veya iştirak ettikleri ve 2886 sayılı Devlet ihale Kanununun 6. maddesinin 1. bendinde sayılan kişilerin yönetim ve denetim kurullarında görev aldıkları şirketlerini, aynı belediyeler tarafından açılan ihalelere katılmalarının, anılan Yasanın 2 ve 6. maddelerine aykırılık teşkil ettiğini belirleyen ve bu konuda nasıl hareket edilmesi gerektiğini açıklayan dava konusu Genelgede kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırılık bulunmamaktadır.

Diğer yandan, … Büyükşehir Belediyesince yapılan konser organizasyonu işine ilişkin ihalede davacı şirketin anılan Genelge hükümleri gereğince, teklif mektubunun açılmayarak ihale dışı bırakılmasına ilişkin uygulama işleminde de yukarıda yapılan açıklamalar ve ilkeler doğrultusunda hukuka aykırı bir yön görülmemektedir.