Danıştay 10. Daire E.2002/1860 K.2005/7047

Düşüncesi

2886 sayılı Yasanın 83. maddesinin (c) bendindeki fiil ve davranışları gerçekleştirenler hakkında idarelerce geçici olarak ihalelere katılma yasağı getirilebileceği öngörülmüş olup; aynı Yasanın 85. maddesinde, hükmolunacak ceza ile birlikte bir yıldan üç yıla kadar bütün ihalelere girmekten mahkeme kararı ile yasaklama kararı verilmesi, Yasanın 84. maddesinin açık hükmü karşısında idarece ihaleden yasaklama kararı verilmesine engel teşkil etmemektedir.

İdare mahkemesince uyuşmazlığın esasının incelenerek bir karar verilmesi gerekirken, davalı idarenin ihaleden yasaklama kararı vermesinde yetkili bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptali yolunda verilen temyize konu mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı : …

Düşüncesi : Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49.maddesinin 1. fıkrasında belirtilen nedenlerden hiçbirisine uymayıp idare mahkemesince verilen kararın dayandığı hukuki ve yasal nedenler karşısında anılan kararın bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemektedir.

Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin reddiyle idare mahkemesi kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onuncu Dairesince gereği görüşüldü: Dava, davacı şirketin 2886 sayılı Yasanın 83/c ve 84. maddeleri uyarınca bir yıl süre ile bütün ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

İdare Mahkemesince; … göçmen konutları. Hattı ve imar yollarının anayola bağlantısı işinin davacı şirket ile. İnş. Tic. ve Turizm San. Ltd.

Şti. ortak girişimine ihale edildiği, 14.8.2000 tarihinde 30.6.200 tarihinden geçerli olmak üzere kısmi geçici kabulünün yapıldığı, … poz nolu stabilize dolgu imalatının projesine göre 4782 ile K-35 nolu bacalar arasında 100 mt kalınlıkta yapılmadığı hususunun tespit edildiğinden bahisle 2886 sayılı Yasanın 83/c maddesinin ihlali nedeniyle aynı Yasanın 84.maddesi uyarınca dava konusu işlemle, davacı şirketin bir yıl süre ile bütün ihalelere girmekten yasaklandığı, yasanın 85. maddesi uyarınca da.

Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulduğu, bu durumda 1998 yılında ihale edilen ve 14.8.2000 tarihinde geçici kabulü yapılan işlerle ilgili olarak hakkındaki inceleme sonucu belirlenen hususlar yönünden ceza kovuşturması yapılmak üzere suç duyurusunda bulunulması nedeniyle, 2886 sayılı Yasanın 85. maddesi uyarınca ceza verme yetkisinin yapılacak yargılama sonucunda ceza mahkemesine ait olduğu, 2886 sayılı Yasanın 84. maddesi uyarınca davacı şirketin bir yıl süre ile bütün ihalelere girmekten yasaklanması yolunda tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Davalı idare, anılan Mahkeme kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.

2886 sayılı Devlet İhale Kanununun yasak fiil ve davranışlar başlıklı 83. maddesinin (c) bendinde, ihale işlemlerinin hazırlanması, yürütülmesi ve sonuçlandırılması sırasında, ihale işlemlerinde sahte belge veya sahte teminat kullanmak veya kullanmaya teşebbüs etmek, taahhüdünü kötü niyetle yerine getirmemek, taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar verecek işler yapmak veya işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmanın yasak olduğu,

84.maddesinin 1.fıkrasında, 83.maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları anlaşılanlar, bu fiil ve davranışlar ihale safhasında vaki olmuşsa idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi fiil veya davranışlarının özelliğine göre ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili bakanlık tarafından haklarında bir yıla kadar bütün ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verileceği, bu kararların ilgilinin müteahhitlik siciline de işleneceği, 2.fıkrasında ise, haklarında bu yolda işlem yapılanların sermayesinin çoğunluğuna sahip bulunduğu tespit edilen tüzel kişilere de aynı yaptırımın uygulanacağı hükme bağlanmıştır.

Aynı Yasanın ceza sorumluluğu ve sonuçları başlıklı 85.maddesinin 1. fıkrasında, 83. maddenin (c) bendinde yazılı fiil ve davranışları bu durumları iş tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra anlaşılmış olsa dahi tespit edilenler ile, o işteki ortak veya vekilleri haklarında ceza kovuşturmasının yapılacağı, hükmolunacak ceza ile birlikte bir yıldan üç yıla kadar bütün ihalelere girmekten mahkeme kararı ile yasaklanacakları kuralı yer almaktadır.

İhale işlemlerinin hazırlanması, yürütülmesi, sonuçlandırılması sırasında dürüstlük, açıklık, rekabeti temin ve bu yolla da kamu yararını sağlamayı amaçlayan anılan yasal düzenlemede ihaleye katılanların, ihale işlemleriyle bağdaşmayan eylem ve davranışları tanımlanmakta; söz konusu eylem ve davranışlardan, ceza yasasına göre suç oluşturan veya kötü niyete dayalı olanlar, farklı ve daha ağır yaptırıma tabi tutulmaktadır.

Nitekim 2886 sayılı Yasanın 84. maddesinin 1. fıkrasında, 83. maddede belirtilen, aynı zamanda ceza yasasına göre suç oluşturan eylem ve davranışları nedeniyle ilgililer hakkında 1 yıla kadar ihaleden yasaklama kararı verileceği belirtilirken; aynı maddenin üçüncü fıkrasında, ceza yasasına göre suç oluşturan eylem ve davranışı olmamakla veya idareyi zarara uğratan kötü niyete dayalı davranışı saptanmamakla birlikte usulüne göre sözleşme yapmayan veya taahhüdünden vazgeçen, mücbir sebepler dışında taahhüdünü yerine getirmeyen müteahhitler ve müşteriler hakkında sadece ilgili bakanlıkça yapılan ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi öngörülmektedir.

Bu itibarla, ihaleden yasaklama kararı verilirken öncelikle ilgilinin eylem ve davranışının 2886 sayılı Yasanın 83. maddesinde tanımlanıp, 85. maddesine göre ceza kovuşturmasına tabi tutulacak nitelikte veya kötü niyete dayalı idareyi yanıltan, zarara uğratan bir davranışının olup olmadığının belirlenmesi; belirtilen nitelikteki eylem ve davranışların varlığının saptanması halinde de ilgililerin bütün ihalelere katılmaktan yasaklanması gerekmektedir.

Bu durumda, İdare mahkemesince, uyuşmazlığın esasının incelenerek bir karar verilmesi gerekirken, davalı idarenin ihaleden yasaklama kararı vermesinde yetkili bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptali yolunda verilen kararda hukuki isabet görülmemektedir.