Danıştay 10. Daire E.2004/12625 K.2005/1363

2-Karayoları Genel Müdürlüğü-ANKARA

Vekili :…

İstemin Özeti : Davacı şirketin yapımını üstlendiği ihale işi ile ilgili keşif artışının kısmen iptaline ilişkin 5.5.2004 tarih ve .. sayılı işlemin iptali istemiyle açılan davada, uyuşmazlığın adli yargının görev alanına ilişkin olduğundan bahisle davanın görev yönünden reddi yolunda ... İdare Mahkemesince verilen … gün, E:…, K:… sayılı kararın temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Davalı idarelerce yerinde olmadığı ileri sürülen temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

D.Tetkik Hakimi : …

Düşüncesi : İhale safhasından sonra tesis edilmiş olmakla birlikte, sözleşmeden kaynaklanmayan, tamamen idare hukuku kuralları çerçevesinde tesis edilen işlemin iptali istemiyle açılan davanın görüm ve çözümü idari yargının görevinde olduğundan mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı :…

Düşüncesi :Davacı şirketin yapımını üstlendiği ihale işi ile ilgili keşif artışının kısmen iptaline dair işlemin iptali istemiyle açılan davanın, adli yargının görev alanında bulunduğu gerekçesiyle görev yönünden reddine ilişkin idare mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Dava konusu işlem, sözleşmeden kaynaklanmayıp, İhale safhasından sonra idarece tesis edilen idari işlem olduğundan, buna karşı açılan davanın görüm ve çözümü idari yargıya ait bulunmaktadır. Davanın görev yönünden reddine dair idare mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin kabulüyle idare mahkemesi kararının bozulması gerekeceği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onuncu Dairesince, dosyanın tekemmül ettiği anlaşılmakla yürütmenin durdurulması istemi hakkında bir karar verilmeden işin esasına geçildi gereği görüşüldü:

Dava; davacı şirketin yapımını üstlendiği ihale işi ile ilgili keşif artışının kısmen iptaline ilişkin 5.5.2004 tarih ve … sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

... İdare Mahkemesince, 2886 sayılı Yasaya uygun olarak gerçekleştirilen ihale sonucunda 28.8.2000 tarihinde imzalanan sözleşme uyarınca işi yüklenen davacının idareyle özel hukuk ilişkisi içine girdiği, uyuşmazlığın da bundan kaynaklandığı gerekçesiyle davanın görev yönünden reddine karar verilmiştir.

Davacı tarafından usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülen anılan İdare Mahkemesince verilen kararın temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

2577 sayılı Yasanın 2. maddesinde, idari işlemler hakkında menfaati ihlal edilenler tarafından açılacak iptal davaları idari dava türleri arasında gösterilmiştir.

Bilindiği gibi idari işlemler, idarenin, İdare hukuku kurallarına dayanarak tek yanlı irade açıklamasıyla yaptığı işlemlerdir. Bunların hukuki sonuç doğurabilmesi için idarenin iradesini açıklaması yeterlidir. Karşı tarafın herhangi bir işlemde bulunmasına gerek yoktur. Bu işlemler, idarenin, idare hukuku alanında yaptığı tek yanlı, kesin ve doğrudan uygulanabilir hukuki işlemlerdir.

Öte yandan, 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun Sözleşmede Belirtilen İşin Artış ve Eksilişi başlığını taşıyan 63. maddesinde; "Yapım işlerine ait bir sözleşmenin uygulanması sırasında keşif ve sözleşmede öngörülmeyen iş artışı veya eksilişi zorunlu hale gelirse, müteahhit, keşif bedelinin %30 oranına kadar olan değişikliği, süre hariç, sözleşme ve şartnamesindeki hükümler dairesinde yapmakla yükümlüdür.

Keşif bedeli artışının %30'u geçmesi halinde sözleşme feshedilir. Ancak, bu durumda müteahhit işin keşif bedeli ve %30 keşif artışının karşılığı işleri sözleşme ve şartnamesindeki hükümler çerçevesinde yapmaya zorunludur. Taahhüdün %30 keşif artışı ile bitmemesi ve tasfiye edilmesi halinde müteahhit, idareden hiçbir masraf ve tazminat isteyemez. %30 oranından fazla artış; temel, tünel ve benzeri işler ile tabii afetler gibi nedenlerden ileri gelmiş ise; idarenin isteği, müteahhidin kabulü ve ilgili bakanın onayı ile süre hariç, aynı sözleşme ve şartname hükümleri içinde %30'u geçen işler de aynı müteahhide yaptırılabilir.

Keşif bedelinin %70 inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işler de, müteahhit işi bitirmeye zorunludur. Bu durumda, müteahhide belgelemek şartı ile yapmış olduğu gerçek giderlerine karşılık olarak, ihale bedelinin %70'i ile yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının %5'ine kadar ödeme yapılabilir." hükmü düzenlenmiştir.

Ayrıca, Emanet İşlere Ait Uygulama Yönetmeliğinin 22. maddesinde, "Taşaronla yapılan anlaşmaya esas olan keşif bedeline göre iş miktarında bir azalma meydana gelirse iş bu kadarla bitirilmiş olur ve taşeron iş miktarının, azalmasından dolayı hiçbir istekte bulunamaz.

Ancak, taşeronla yapılan anlaşmaya esas olan keşif bedeline göre iş miktarında keşif bedelinin %30'una kadar bir artma meydana gelirse, bu iş emanet komisyonunca aynı taşerona aynı anlaşma şartlarıyla yaptırılabilir. Bu takdirde taşeron süre uzatımı hariç hiçbir hak ve talepte bulunamaz.

İşin anlaşmaya esas keşif bedelinin %30 fazlasıyla da ikmal edilemeyeceğinin anlaşılması halinde komisyon işi bu haliyle bittiğini kabul ederek madde 27 ve 28'e göre taşeronun ilişiğini kesebileceği gibi, %30 oranından fazla artış; temel, tünel ve benzeri işler ile tabii afetler gibi nedenlerden ileri gelmiş ise taşeronun %30'dan fazla artış gösteren işleri de, süre uzatımı hariç, ayni anlaşma şartlarıyla yapmayı kabul etmesi ve Emanet Komisyonunca da aynı taşerona yaptırılmasında fayda görülmesi halinde komisyonca alınacak gerekçeli kararın kuruluşun en yetkili amirlerince tasdiki kaydıyla %30'undan fazla artış gösteren işler de aynı taşerona yaptırılabilir.

Ancak, işin keşif artışı nedeniyle müteakip yıla geçen kısımlarına 13.madde hükümleri uygulanır." Hükmüne yer verilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden, … (…, …) Ayr. yolunun toprak işleri, sanat yapıları, alttemel ve temel yapılması ile sathi kaplama mıcırı temini gibi işlerin ihalesi 2886 sayılı Yasa uyarınca gerçekleştirilerek 28.8.2000 tarihli sözleşmeye bağlanmak suretiyle davacı şirkete verildiği, daha sonra,

18.10.2002 tarihli Bakanlık oluru ile ihale konusu yolun 1. keşfinde yeralmayan, fakat işin tamamlanabilmesi için zaruret arz eden iş kalemlerinin işin bünyesine dahil edilmesi ve mevcut iş kalemlerindeki miktarların artmasından dolayı 1. keşfe göre %30 artış dahil olmak üzere %524,23 keşif artışı gösteren ilave işlerin aynı sözleşme ve şartname hükümleri çerçevesinde aynı şirkete yaptırılmasına karar verildiği, konunun teftiş kuruluna intikalinden sonra düzenlenen rapor esas alınarak komisyon oluşturulduğu, sözkonusu komisyonca, 18.10.2002 tarihli keşif artışı olurundan %156,69'luk kısmına karşılık gelen işlerin yapılmasının gerekli olduğu,

%337,54'lük artışı meydana getiren işlerin ise yapılmasının gerekli olmadığının belirlenmesi üzerine dava konusu işlemle keşif artışının %337,54'lük kısmının iptal edildiği anlaşılmıştır.

Bu durumda, yukarıda yazılı mevzuat hükümlerine göre, idare hukuku kuralları uyarınca tesis edilen, davacının 2886 sayılı Yasaya göre imzaladığı 28.8.2000 tarihli sözleşmeden kaynaklanmayan işlemin görüm ve çözümü idari yargı yerine ait olduğundan davanın görev yönünden reddi yolunda verilen mahkeme kararında hukuki isabet görülmemiştir.