Danıştay 10. Daire E.2006/2214 K.2009/7098

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onuncu Dairesince gereği görüşüldü: Dava; davacı ile … isimli şahsın evlilik dışı ilişkisinden doğan … isimli çocuğun nüfus kaydının davacı hanesine yazılmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

…. İdare Mahkemesince. 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 321. maddesinde, anne baba evli değilse, çocuğun annenin soyadını taşıyacağı kuralına yer verildiği; … tarafından davacı aleyhine açılan babalık davasında,.

Asliye Hukuk Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile davacının tabiî babalığına hükmedildiği, ancak çocuğun 4721 sayılı Yasa yürürlüğe girmeden önce doğduğu ve açılan babalık davası sonucunda verilen kararın da yine 4721 sayılı Yasa yürürlüğe girmeden önce, 5.7.2001 tarihinde kesinleştiği; dolayısıyla 4721 sayılı Yasanın 321. maddesinde evlilik dışı doğan çocuğun ananın soyadını alacağı hükme bağlanmış olduğundan, evlilik dışı ilişkiden doğan çocuğun annenin hanesine yazılması gerektiği, bu nedenle dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle işlemin iptaline karar verilmiştir.

Davalı idare tarafından, hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek anılan kararın temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. Dava konusu uyuşmazlığın uluslararası metinler, Anayasal ve yasal düzenlemeler olmak üzere üç ayrı bölümde irdelenerek çözümü mümkündür.

I- Konuya İlişkin Uluslararası Metinler

Anayasamızın 90. maddesinde, usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmaların kanun hükmünde olduğu; bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamayacağı; usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümlerinin esas alınacağı hükme bağlandığından, iç hukukumuzdaki yasa kurallarından farklı hükümler içermeleri nedeniyle uluslararası metinlerin de irdelenmesi gerekmektedir.

Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesinin 7. maddesinde, çocuğun, doğumundan hemen sonra derhal nüfus kütüğüne kaydedilmesi gerektiği ve doğumundan itibaren bir isim hakkına ve mümkün olduğu ölçüde ana-babasını bilme ve onlar tarafından bakılma hakkına sahip olduğu; 8 maddesinde, taraf devletlerin, yasanın tanıdığı şekilde çocuğun kimliğini, tabiyetini, ismi ve aile bağları dahil koruma hakkına saygı göstermeyi ve bu konuda yasadışı müdahalelerde bulunmamayı taahhüt edeceği; çocuğun, kimliğinin unsurlarından bazılarından veya tümünden yasaya aykırı olarak yoksun bırakılması halinde, taraf devletlerin çocuğun kimliğine süratle yeniden kavuşturulması amacıyla gerekli yardım ve korumalarda bulunacağı kuralı;

İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 25. maddesinde, temel hak ve özgürlüklere sahip olma bakımından insanlar arasında doğuş ayrımı ve ayrımcılığının olamayacağı; çocukların evlilik içinde doğma ve evlilik dışında doğmuş olmalarına bakılmaksızın aynı sosyal ve hukuki konumdan yararlanmaları gerektiği kuralı;

Avrupa Sosyal Haklar Temel Yasası'nın 17. maddesinde, evlilik durumuna ve aile bağlarına bakılmadan ana ve çocuğun sosyal durumuna uygun iktisadi korunma hakkının bulunduğu kuralı;

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 14. maddesinde, “Bu sözleşmede tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanmanın, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya sosyal köken, ulusal bir azınlığa mensupluk, servet, doğum veya herhangi bir başka durum bakımından hiçbir ayrıcalık yapılmadan sağlanacağı kuralı yer almış;

Birleşmiş Milletler Ekonomik ve Sosyal Konseyinin 18.5.1973 tarihli kararında da, evlilik içi, evlilik dışı doğan çocukların eşit hukuksal duruma sahip olmaları gerektiği belirtilmiştir.

Bu temel metinler, çocuğun, evlilik içinde veya dışında doğduğuna bakılmaksızın kişiliğini geliştirmesi ve ileride topluma sağlıklı bir birey olarak katılabilmesi için gerekli her türlü olanaktan yararlandırılmasını öngörmektedir.

II- Konuya İlişkin Anayasa Metinleri ve Anayasa Mahkemesi Kararları

Anayasa’nın 10. maddesinde, herkesin, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu, Devlet organları ve idare makamlarının bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorunda olduğu belirtilmiştir.

Bu ilke, birbirinin aynı durumunda olanlara ayrı kuralların uygulanmasını, ayrıcalıklı kişi ve toplulukların yaratılmasını engellemektedir. Aynı durumda olanlar için farklı düzenleme eşitliğe aykırılık oluşturur.

Anayasa'nın 41. maddesinde de, “Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır. Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.” hükmüne yer verilmiştir.

Maddenin gerekçesinde ise, “ … evlilik içi ve dışı çocuklar arasında ayırım gözetilmemesi esası benimsenmiştir. Bu sonuç, esasen “eşitlik ilkesi”nden de çıkarılabilir” açıklamasına yer verilmiştir. Bu suretle Anayasa, ailenin yanı sıra evlilik dışında doğan çocukların da korunmasını devlete bir ödev olarak yüklemiş bulunmaktadır. Medeni Yasa’nın düzenlemesine göre, evlilik dışı çocuğun durumu evlilik içi çocuğa göre elverişsizdir.

Bu durum bireyin insan olmaktan doğan kişiliğini özgürce geliştirme temel hakkıyla bağdaşmaz. Medeni Yasa’nın koyduğu bu yasak Anayasa ile uyumlu değildir. Anayasa’da, Devlet, ailenin, özellikle ana ve çocuğun korunması için önlemler almakla yükümlü tutulduğuna göre, çocukların evlilik içinde ya da dışında doğmuş olmasına bakılmaksızın bu görev yerine getirilecektir.

Anayasamızın 153. maddesinde, Anayasa Mahkemesi kararlarının yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlayacağı yönünde emredici kural yer aldığından, uyuşmazlığın çözümünde Anayasa Mahkemesinin konuya ilişkin kararlarının irdelenmesi kaçınılmazdır.

Mülga Medeni Yasa'nın 310. maddesinin ikinci fıkrasındaki " Münasebeti cinsiye zamanında, müddeialeyh evli ise, hâkim babalığa hükmedemez" şeklindeki hüküm uyarınca hâkim, cinsi ilişki sırasında erkeğin evli olması durumunda babalığa hükmedememekte böylece çocuğun doğal babası ile arasında sahih olmayan nesep ilişkisi, başka bir deyişle hukuksal bağ kurulamamakta; bu durumdaki çocuk, bu nedenle babasının nüfusuna kaydedilmek, mirasçısı olmak, babanın soyadını taşımak gibi kişiliğine bağlı kimi temel hak ve özgürlüklere sahip olamamakta, annesinin ve babasının kusurundan sorumlu tutularak, toplum içinde aşağılanmakta ve kimi haklardan yoksun kılınmakta idi.

Kişisel sonuçlarına göre, babalığa hükmedilebilmesi için gereken olumsuz koşulu içeren ve zina ürünü çocukların babalarına sahih olmayan nesep bağı ile bağlanmalarını engelleyen bu kural, Anayasa Mahkemesi'nin 21.5.1981 günlü ve 1980/29 E., 1981/22 K. sayılı kararıyla iptal edilmiştir.

İptal konusu kural, zina ürünü çocukların babalarına sahih olmayan nesep bağı ile bağlanmalarını engelleyen hükümdür. Kararın gerekçesinde; “Anayasamızın aile dışında kalan ana ve çocukları koruma ve çıkarları arasında adil bir denge kurma amacına yönelik hükümleri karşısında, ana rahmine düştüğü sırada babası annesinden başka biriyle evli olan çocukla, babası evli olmayan çocuk arasında yapay bir ayırım yaparak, birinci çocuğu babaya karşı nesepsiz durum düşürürken, ikincisine babasına sahih olmayan nesep bağı ile bağlanma olanağı tanınması eşitlik ilkesiyle bağdaşmayacağı gibi bunun haklı nedeni de gösterilemez.” denilmiştir.

Diğer taraftan, 743 sayılı Mülga Medeni Kanunun 443. maddesinde yer alan, "Nesebi sahih olmayan hısımlar, ana tarafından nesebi sahih hısımlar gibi mirasçılık hakkını haizdir. Bunların, baba cihetinden mirasçı olabilmeleri; babalarının kendilerini tanımış veya babalıklarına hüküm sudur etmiş bulunmasına mütevakkıftır.

Baba tarafından nesebi sahih olmayan bir çocuk yahut füruu, babasının nesebi sahih füruları ile içtima ederse; nesebi sahih bir çocuğa veya ferilerine isabet eden hissenin yarısını alırlar.” şeklindeki kuralın iptali istemiyle açılan bir başka davada Anayasa Mahkemesi. "Anaları bakımından tam miras payı alan bu kişilerin, babaları yönünden, sahih nesepli çocukla birleşmesi halinde, mirastan yarım pay almalarını haklı bir nedene dayandırmak mümkün değildir.

Meşru evlilikleri teşrik ya da gayrı meşru çocuğun babasının tam olarak tespit edilmesindeki güçlük, bu tür bir ayırım için haklı neden sayılamaz." gerekçesiyle söz konusu kuralı Anayasa'nın kişiler arasında haklı bir nedene dayanmadan ayırım yapılmasını yasaklayan 10. maddesine aykırı görmüştür. (Anayasa Mahkemesi'nin 11.9.1987 tarih ve E:1987/1, K: 1987/18 sayılı kararı)

Yine 743 sayılı Mülga Medeni Kanunun "Birbirleriyle evlenmeleri memnu olanlardan veya evli erkek ve kadınların zinasından doğan çocuk, tanınamaz.” şeklindeki 292. madde hükmünün iptali istemiyle açılan bir başka davada.

Anayasa Mahkemesi 28.2.1991 tarih ve E:1990/15, K:1991/5 sayılı kararıyla, 743 sayılı Yasanın 310. maddesinin ikinci fıkrasının Anayasa Mahkemesi’nin, 21.5.1981 günlü, E. 1980/29, K. 1981/22 sayılı kararıyla iptal edilmesinden sonra erkeğin zinası ürünü olan bir çocuğun babalık davası yoluyla nesebinin gayri sahih hale getirilmesine yasal engel kalmadığı; ancak, mahkeme yoluyla, zina ürünü çocukların, neseplerinin gayri sahih hale getirilmesine karşı, “tanıma” suretiyle bu hakkın verilmemesinin bir çelişki olarak ortaya çıktığı.

Anayasa Mahkemesinin 11.9.1987 günlü, E. 1987/1, K. 1987/18 sayılı kararı ile de 743 sayılı Medeni Yasa’nın 443. maddesinin ilk fıkrasının ikinci cümlesinin ve aynı maddenin ikinci fıkrasının Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmesi sonucu, evlilik dışı çocukların hukuksal konumlarındaki çarpıklığın büyük ölçüde giderildiği, nesebi gayrı sahih çocukların mirasdan nesebi sahih çocuklar gibi tam pay alması gerektiğinin kabul edildiği;

itiraz konusu kuralın zina ürünü çocukların neseplerinin gayri sahih hale getirilmesini önleyip evlilik dışı doğan çocuklar arasında dahi, babalarının evli olup olmamasına göre bir ayrılığa neden olduğu ve bu nedenle anılan 292. maddenin Anayasa’nın 10. maddesine aykırı olduğuna karar vermiştir.

Anayasa Mahkemesinin belirtilen kararlarında vurgulandığı üzere, çocuk evlilik dışı dünyaya gelse bile, ana babasını bilmek, babasının nüfusuna yazılmak, bunun getireceği haklardan yararlanmak, ana ve babasından kendisine karşı olan görevlerini yerine getirmelerini istemek gibi kişiliğine bağlı temel haklara sahiptir. O halde, Anayasanın 41. maddesinin gerekçesinde de, ailenin yanı sıra evlilik dışında doğan çocukların da korunması Devlete bir ödev olarak yüklendiğinden; çocuğun tanınması veya babalığa hükmedilmesinin, evlilik içi ile evlilik dışı doğan çocukların hukuksal statüsünde farklılığa yol açacağının kabulü mümkün değildir.

III- Yasal Düzenlemeler Çerçevesinde Dava Konusu Olay

Dava dosyasının incelenmesinden, davacı ile … isimli şahsın evlilik dışı ilişkisi sonucunda 20.3.1999 tarihinde … isimli çocuğun dünyaya geldiği; … tarafından 18.5.1999 tarihinde davacı aleyhine açılan babalık davasında,.

Asliye Hukuk Mahkemesinin 743 sayılı Mülga Medeni Kanunun yürürlükte olduğu 23.3.2001 tarihli ve E:…, K:… sayılı kararı ile davacının tabi babalığına hükmedilmesine karşın, şahsi sonuçlu babalık talebinin reddedildiği, bu kararın 5.7.2001 tarihinde temyiz edilmeksizin kesinleştiği; anılan kararın 10.3.2003 tarihinde Nüfus Müdürlüğü'ne intikal etmesi üzerine, çocuğun, aynı gün davacının hanesine kaydedildiği; davacı tarafından durumun öğrenilmesi üzerine, 18.4.2003 tarihli dilekçe ile yapılan başvuruda, …'nin annesi adına tescil edilmesi gerektiği ileri sürülerek kaydın düzeltilmesinin istenildiği;

idarece başvurunun reddedilmesi üzerine de bu işlemin iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

1.1.2002 tarihinde yürürlüğe giren 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 321 maddesinde, çocuğun, ana ve baba evli ise ailenin; evli değilse ananın soyadını taşıyacağı hükmüne yer verilmiştir.

Türk Medeni Kanunu’nun belirtilen 321. maddesinin gerekçesinde “(…) Maddeye göre çocuk, ana ve baba birbirleriyle evli ise ailenin, birbirleriyle evli değilse yani çocuk yasal olmayan bir birleşme sonucunda dünyaya gelmişse ananın soyadını taşır. Baba ile çocuk arasında tanıma ve babalık hükmü ile soybağı kurulduğu hâlde dahi çocuk ananın soyadını alacaktır. (…)” denilmektedir.

4722 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 13. maddesinde de, "Türk Medeni Kanununun yürürlüğe girmesinden önce olumlu karara bağlanmış olan mali sonuçlu babalık davalarında çocuğun soybağı, yürürlük tarihinden başlayarak bu Kanun hükümlerine göre kurulmuş olur" hükmü yer aldığından, 743 sayılı Mülga Medeni Kanunun yürürlükte olduğu dönemde tabiî (mali sonuçlu) babalık davası olumlu sonuçlanan ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunun yürürlükte olduğu 10.3.2003 tarihinde babası adına tescil edilmesi nedeniyle ortaya çıkan uyuşmazlıkta 4722 sayılı Yasanın 13. maddesi uyarınca 4721 sayılı Yasa hükümlerinin dikkate alınması gerekmektedir. Ancak anılan yasa hükmünün uluslararası sözleşmeler ve Anayasa Mahkemesi kararları çerçevesinde yorumlanması da zorunludur.

Yukarıda belirtildiği gibi, uluslararası belgelerde, evlilik içi ve evlilik dışı ilişkiden doğan çocuk arasında her türlü ayrımcılık yasaklanmış ve ülkelere, bu tür ayrımcılığın giderilmesi yönünde yükümlülükler getirilmiş; uygar ülkeler, nesebi sahih ve nesebi gayri sahih çocuklar arasındaki tüm eşitsizlikleri kaldırmıştır. Yasa üstü normlar olarak niteleyebileceğimiz sözleşmelerde, çocuklar arasında her türlü ayrımcılığa son verilmiştir.

Diğer taraftan, Anayasa Mahkemesi de aynı çizgide kararlar vermek suretiyle sözü edilen iki grup arasında fark içeren hükümlerin Anayasada güvence altına alınan temel haklara aykırı olduğuna hükmetmiştir. Bununla birlikte, Anayasa Mahkemesinin yukarıda değinilen kararları incelendiğinde, bir şahsın, bir çocuğun babalığına hükmedilmesi durumu ile bir şahsın bir çocuğu tanıması arasında çocuğa tanınan güvence ve çocuğun hakları arasında en küçük bir ayrımın söz konusu olamayacağı; esasen tanıma hali ile babalığa hükmedilmesinin çocuğun nüfusa kaydı yönünden özü itibariyle aynı nitelikte olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.

Nitekim, 1587 sayılı Mülga Nüfus Kanununun 20. maddesi ile 743 sayılı Mülga Medeni Kanunun 312. maddesi hükümleri de bu doğrultuda idi.

O halde, evlilik dışı ilişkiden doğan çocuğun her hal ve şartta anne hanesine yazılması gerektiğinin kabulü, hem taraf olduğumuz uluslararası sözleşmelere hem de Anayasa Mahkemesinin belirtilen kararlarına aykırı sonuçlar doğurmaktadır.

Kaldı ki, Anayasa Mahkemesinin belirtilen kararlarından sonra 25.4.2006 tarihinde kabul edilen 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunun 28. maddesinde, tanıma halinde çocuğun babanın hanesine yazılacağı öngörülmekle, yasama organı tarafından bu aykırılık giderilmiştir.

Bu durumda, nüfusa kayıt yönünden "tanıma" durumu ile aynı sonuçları doğuran "babalığa hükmedilmesi" durumunda, çocuğun temel haklarına ilişkin bulunan bu aykırılık giderilerek, evlilik dışında doğan çocuğun da baba hanesine yazılması hususunun zımnen kabul edildiğini söylemek mümkündür.

Sonuç olarak hangi nedenle olursa olsun, dünyaya gelen kişinin haklarının engellenmesi veya azaltılması ve böylece nesebi sahih çocuklar yanında ayrıcalıklı hukuki durum yaratılması eşitlik ilkesiyle bağdaşmayacağından, ayrıntılı olarak belirtilen bu durumlar irdelenmeksizin, Anayasada güvence altına alınan "çocuğun korunması" ve "eşitlik" ilkesine aykırı olarak verilen mahkeme kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

Bu durumda, İdare Mahkemesince yapılan açıklamalar dikkate alınarak yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.