Danıştay 10. Daire E.2008/1506 K.2012/4467

Karşı Taraf (Davalı ) : Milli Piyango İdaresi Genel Müdürlüğü Kızılay-ANKARA

Vekili : …

İstemin Özeti : ... İdare Mahkemesince davanın reddi yolunda verilen … günlü, E:…; K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması davacı tarafından istenilmektedir.

Savunmanın Özeti :Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

Danıştay Tetkik Hâkimi : …

Düşüncesi : Dava konusu uyuşmazlıkta, davacının , davalı idarenin idare mahkemesince hukuka aykırı bulunarak iptal edilen, sayısal oyunlar bayilik ruhsatının iptal edilmesi işlemi nedeniyle, 5.12.2001 - 25.10.2002 tarihleri arasında yaklaşık 10 aylık bir dönemde sayısal oyunlar bayilik faaliyetini yapamadığı ve bu işi nedeniyle elde etmekte olduğu kazançtan mahrum kaldığı, dolayısıyla da, mahrum kaldığı kazanç tutarında bir zarara uğradığı tartışmasızdır. Bu itibarla, davacının uğradığını belirttiği zarar miktarının davacının ileri sürdüğü kadar olup olmadığının yargı yerince bilirkişi incelemesi yaptırılarak belirlenmesi suretiyle uğradığı zararın tazmini gerekmektedir.

Öte yandan, davacının, sayısal oyunlar bayilik ruhsatının hukuka aykırı olarak iptal edilmesi işlemi nedeniyle, yaklaşık 10 aylık bir süre boyunca işini yapamaması, müşterilerini kaybetmesi ve onlara karşı mahcubiyet yaşaması nedenleriyle sıkıntı ve üzüntü duyması doğal olup, bu nedenle de, idare hukukunun manevi tazminata ilişkin esasları gözetilerek bir miktar manevi tazminat ödenmesi gerekmektedir.

Belirtilen nedenlerle, mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onuncu Dairesince gereği görüşüldü :

Dava; davacının sayısal oyunlar bayilik ruhsatının davalı idare tarafından iptaline ilişkin 9.1.2002 tarihli işleminin ... İdare Mahkemesinin … günlü E:…, K:… sayılı kararıyla iptal edilmesi ve anılan kararın Danıştay Onuncu Dairesince 16.11.2005 tarihinde onanması üzerine, bayilik ruhsatının hukuka aykırı olarak iptal edilmesi nedeniyle davacının uğradığını ileri sürdüğü 70.000-TL maddi ve yaşadığı manevi sıkıntı nedeniyle de 30.000-TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

... İdare Mahkemesince ; davacının sayısal oyunlar bayilik ruhsatının davalı idare tarafından iptal edilmesi nedeniyle, 9 ay faaliyetine devam edemediği, aynı işyerinde başka ticari faaliyetinin de olması nedeniyle sayısal oyunlar bayilik ruhsatının iptalinin tek başına işyerinin kapanmasına gerekçe oluşturmayacağı, haftalık ortalama kazancının her hafta farklılık arzedebileceği de dikkate alındığında, uğranıldığı ileri sürülen maddi zararın, muhtemel zarar niteliğinde olduğu ve idare hukuku kuralları uyarınca tazmin edilemeyeceği, iptal edilen işlemin niteliği itibariyle, davalı idareyi manevi tazminat ödemekle yükümlü tutabilecek nitelikte ağır hizmet kusuru bulunmadığı gibi olayda manevi zararın oluştuğundan da söz edilemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı tarafından, işlem öncesinde sayısal bayiliğinden haftalık ortalama 250-TL kazandığı, 49 hafta süreyle sayısal bayiliği faaliyetini yapamadığından müşterilerini kaybettiği, 1996 yılından beri esnaf olması nedeniyle vergi levhasında başka faaliyetleri görünse de, sayısal bayilik ruhsatı aldığı tarihten itibaren işyerindeki faaliyetinde asıl kazancının sayısal oyunlar faaliyetinden oluştuğu, sayısal oyunlar bayiliği için ana cadde üzerinde dükkan kiraladığı ve davayı kazanacağı umuduyla işyerini kapatmayıp kirayı ve işyerindeki sabit giderleri ödemeye devam ettiği, müşterilerine karşı mahcup duruma düştüğü ve üzüntü yaşadığı ileri sürülerek anılan mahkeme kararının temyizen incelenip bozulması istenilmektedir.

Anayasanın 125. maddesinin son fıkrasında; idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır. İdarenin kamu hizmetinin kurulması veya yürütülmesinden doğan zararlardan sorumlu tutulmasını gerektiren ilkelerden biri "hizmet kusuru" ilkesidir. Genel olarak hizmet kusuru, bir kamu hizmetinin kuruluş ve işleyişindeki aksaklık ve bozukluğu ifade etmektedir.

İdarenin hukuki sorumluluğundan söz edilebilmesi için, ortada bir zararın bulunmasının yanında, bunun idareye yüklenebilecek bir işlem veya eylemden doğması, başka bir deyişle zararla idari faaliyet arasında nedensellik bağının kurulabilmesi gerekir. Zararla idari faaliyet arasında nedensellik bağının bulunmaması, zararın idari faaliyetten doğmadığını gösterir. Meydana gelen zararda üçüncü kişinin kusuru varsa, idarenin tazmin sorumluluğu ya tamamen ortadan kalkar ya da kusur ölçüsünde azalır.

Maddi zararın, kişilerin mal varlığında iradeleri dışında ortaya çıkan kayıp ve eksilmeyi ifade edeceği açıktır.

Öte yandan, idarenin zarardan sorumlu tutulabilmesi için idari işlem nedeniyle meydana gelen zararın gerçekleşmiş olması ya da gerçekleşeceğinin kesin olması gerekmektedir. Bu nedenle gerçekleşmesi olası bulunan zararların idarenin tazmin sorumluluğunu doğurmayacağı açıktır.

Dava konusu uyuşmazlıkta, davacının , davalı idarenin idare mahkemesince hukuka aykırı bulunarak iptal edilen, sayısal oyunlar bayilik ruhsatının iptal edilmesi işlemi nedeniyle, 5.12.2001 - 25.10.2002 tarihleri arasında yaklaşık 10 aylık bir dönemde sayısal oyunlar bayilik faaliyetini yapamadığı ve bu işi nedeniyle elde etmekte olduğu kazançtan mahrum kaldığı, dolayısıyla da, mahrum kaldığı kazanç tutarında bir zarara uğradığı tartışmasızdır. Bu itibarla, davacının uğradığını belirttiği zarar, muhtemel bir zarar olmayıp, gerçek ve kesin bir zarar olduğundan, miktarının davacının ileri sürdüğü kadar olup olmadığının yargı yerince bilirkişi incelemesi yaptırılarak belirlenmesi gerekmektedir.

Bu durumda, davacının işlem nedeniyle uğradığı zararın; davacının işlem nedeniyle faaliyette bulunamadığı dönem öncesinde elde ettiği haftalık ve/veya aylık ortalama hasılatları dikkate alınmak suretiyle hesaplanması gerekmektedir. Hasılatın bayilerce 15 gün içerisinde idarenin banka hesaplarına aktarılması zorunluluğu bulunduğu da dikkate alındığında, banka hesap kayıtları ve davacının vergi dairesine ibraz ettiği defter ve belgeler ile davacının ibraz edeceği zararı kanıtlayıcı diğer belgeler üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak davacının uğradığı gerçek zarar miktarının tespit edilip, tazmini gerekmektedir.

Öte yandan, davacının, sayısal oyunlar bayilik ruhsatının hukuka aykırı olarak iptal edilmesi işlemi nedeniyle, yaklaşık 10 aylık bir süre boyunca işini yapamaması, müşterilerini kaybetmesi ve onlara karşı mahcubiyet yaşaması nedenleriyle sıkıntı ve üzüntü duyması doğal olup, bu nedenle de, idare hukukunun manevi tazminata ilişkin esasları gözetilerek bir miktar manevi tazminat ödenmesi gerektiği açıktır.

Bu durumda, davacının maddi ve manevi tazminat isteminin reddi yolunda verilen temyize konu mahkeme kararında hukuki isabet görülmemiştir.