Danıştay 10. Daire E.2015/2490 K.2020/4053

Dava konusu istem: Davacı tarafından, 12/09/2010 tarihinde, … Köyü'nde büyükbaş hayvanlarına yem vermek üzere sabah 05:30 sıralarında havanın aydınlık olduğu bir zaman diliminde uyandığı, ardından üstü açık ağılın yanında bulunan yapı üzerinde ayakta dururken Jandarma tarafından ateş açılması neticesinde yaralandığı ve işgücü kaybına uğradığı ileri sürülerek 50.000,00 TL maddi (miktar arttırımı sonrası 204.833,77 TL); duyulan acı ve elem nedeniyle de 100.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faizleriyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ….

İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…., K:… sayılı kararıyla; maddi tazminat yönünden; davacının, 12/09/2010 tarihinde, Tunceli-Merkez, Böğürtlen Köyü'nde hayvanlarına yem vermek üzere ağılın üzerinde iken, yırtıcılardan hayvanlarını korumak için hedef gözetmeksizin bir el ateş açtığı, bu esnada, yapılacak referandumun güvenliği için görevde olan askeri timin silah sesini duyduğu ve mevzilendiği, bir süre sonra ikinci kez ateş açıldığı, bunun üzerine olay yerine yaklaşan timde görevli bir askerin silah sesinin geldiği yöne doğru ateş açtığı, bu ateş sonucunda da davacının kolundan yaralandığı,

konuya ilişkin ceza yargılamasında, ateş eden askerin "taksirle bir kişinin yaralanmasına sebebiyet verme" suçundan mahkum olduğu, davacının özür oranının % 55 olduğu, olayda, davacının yaralanmasına sebep olan askerin herhangi bir sesli uyarıda bulunmadığı ya da havaya uyarı atışı yapmadığı ve bundan dolayı mesleğinin gereklerini yerine getirmediği hususunun adli yargı yerinde yapılan yargılamada ortaya konulduğu, bu tespitin de idarenin personelini eğitme konusunda hizmet kusurunun olduğuna işaret ettiği, bir başka deyişle yaşanan süreçte idarenin hizmet kusurundan kaynaklanan bir zarar bulunduğu,

buna karşılık, yaralanmayla sonuçlanan olayın tamamen idarenin hizmet kusurunun bir sonucu olmadığı, zira güvenlik riski bulunan bir alanda henüz gün ağarmadan davacı tarafından bir kaç defa ateş açıldığı, bu noktada hayvanlarını korumak için ateş etme dışında başka yollara da başvurma imkanının bulunduğu, ülke çapında yapılacak referandum günü böyle bir davranışın zaten hassas olan bölgede güvenlik sağlamaya çalışan askeri timin ziyadesiyle dikkatini çekeceği, dolayısıyla ortada müterafik kusurun bulunduğu,

bu sonuca göre, davacının iş gücü kaybı nedeniyle ortaya çıkan maddi zaranının hesaplanması için dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırıldığı, düzenlenen raporda, zararın (idarenin tam kusuru halinde ve özür oranı olan % 55 esas alınarak) 204.833,77 TL olarak hesaplandığı, davacı tarafından rapora "pasif dönem ve efor kaybın için de hesaplama yapılması gerektiği" belirtilerek itiraz edildiği; alınan ek raporda ise özetle, "davacının kamu görevlisi olmadığı dikkate alındığında efor kaybının gelirinde bir azalmaya neden olmadığı düşünülerek, aylık geliri tam asgari ücret üzerinden değerlendirilmiş olup aktif dönem hesabı yapıldığı,

pasif dönemin emeklilik dönemi olduğu, bu sebeple işgücü kaybının bu dönemde dikkate alınmasının aktif dönem hesabına ters düşeceği....davacı devlet memuru olarak göreve başladıysa iş gücü kaybının gelirinde bir azalmaya sebep olmadığı hususunun gözardı edilmemesi gerektiği" kanaatinin bildirildiği, bilirkişi raporu ve ek raporun hükme esas alınabilir nitelikte bulunduğu, davalı idareyle davacının diğer itirazlarının yerinde görülmediği, bu kapsamda yapılan değerlendirmede;

davacının dava devam ederken devlet memurluğu görevine başlamış olmasının, uğradığı cismani zarar ve ortaya çıkan özür oranı nedeniyle, işgücü kaybına yol açmayacağından söz edilemeyeceği, her halde bir kolu ciddi oranda özürlü olan davacının emsalleriyle yapacağı iş ve işlemlerde diğerlerine oranla ilave efor sarf edeceği ve durumun emekli olacağı tarihe kadar devam edeceği sonucuna varıldığı,

tarafların kusur oranına yönelik irdelemeye geçildiğinde ise, benzer bir kararda (mayına basma sonucu oluşan maddi zararın tazmini istemli … tarihli, E:…, K:… sayılı) yer verildiği üzere, bu tür olaylarda kusur oranının belirlenmesinin Adli Tıp Kurumu'nun görev alanına girmediği görüldüğünden, somut olay örgüsüne, ceza davası içeriğinde yer alan ve diğer bilgi ve belgelere göre, bölgenin hassasiyetini gözetmeyen, meskun mahalde bir kaç el ateş açarak dikkatleri gece karanlığında üzerine çeken davacının,

bu riskin farkındalığına varmada gösterdiği ihmali dolayısıyla olayın meydana gelmesinde %50 oranında kusuru bulunduğu kanaatine varılarak hesap bilirkişisi tarafından belirlenen 204.833,77 TL maddi tazminatın %50'sine tekabül eden 102.416,88 TL tazminatın davalı idare tarafından davacıya ödenmesi gerektiği, manevi tazminat yönünden ise;

yetişkin bir birey olan davacının olayın gelişimine olan dahli göz önüne alındığında yaşadığı olay, bir uzvunun büyük oranda özürlü hale gelmesi ve bundan kaynaklı hayatında yaşayacağı sıkıntı, acı ve ızdırap dikkate alınarak davacıya takdiren 5.000,00 TL manevi tazminat takdir edilmesi sonucuna varıldığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine, 102.416,88 TL maddi, 5.000,00 TL manevi tazminatın Tunceli Asliye Hukuk Mahkemesindeki tazminat davasının açıldığı tarihten itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davalı idarece davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacı tarafından; kusurunun bulunmadığı, davalı idarenin ağır kusurunun bulunduğu, bu nedenle temyize konu kararın maddi ve manevi tazminatın reddine ilişkin kısımlarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir. Davalı idare tarafından; davanın süresinde açılmadığı, sağlık kurulu raporunun, kendilerine tebliğ edilmediğinden ve incelenip savunma verilememesi nedeniyle karara esas alınmasının yerinde olmadığı, davacının kusurunun % 50 den daha fazla olduğu, idarenin hizmet kusurunun bulunmadığı, yargı harçlarından muaf olduğu ve İdare Mahkemesi kararının kabule ilişkin kısımlarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN_SAVUNMASI : Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Tarafların manevi tazminat yönünden yapılan temyiz istemlerinin reddi ile manevi tazminata ilişkin kısmın onanması, maddi tazminat yönünden yapılan temyiz istemlerinin ise kabulü ile maddi tazminata ilişkin kısmının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

A-) KARARIN MANEVİ TAZMİNATA İLİŞKİN KISMININ İNCELENMESİ

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen kararın manevi tazminata ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, tarafların dilekçelerinde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

B-) KARARIN MADDİ TAZMİNATA İLİŞKİN KISMININ İNCELENMESİ

MADDİ OLAY

Davacı tarafından, … tarihinde, …, Böğürtlen Köyü'nde büyükbaş hayvanlarına yem vermek üzere sabah 05:30 sıralarında havanın aydınlık olduğu bir zaman diliminde uyandığı, ardından üstü açık ağılın yanında bulunan yapı üzerinde ayakta dururken Jandarma tarafından ateş açılması neticesinde yaralandığı ve işgücü kaybına uğradığı ileri sürülerek 50.000,00 TL maddi (miktar arttırımı sonrası 204.833,77 TL); duyulan acı ve elem nedeniyle de 100.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faizleriyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılmakta olan dava açılmıştır.

Davacıya isabet eden mermiyi ateşleyen asker hakkında açılan ceza davası sonucunda taksirle yaralama suçu nedeniyle … Sulh Ceza Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:.. sayılı karar 03/10/2013 tarihinde kesinleşmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasanın 125. maddesinde; idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır. İdare, kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Tazminat hukukunda, çağın gereklerine uygun olarak geliştirilen içtihatlarla, kişinin kalıcı sakatlıkları nedeniyle beden gücü kaybına bağlı olarak gelirinde ve dolayısıyla mal varlığında bir eksilme meydana gelmemiş olsa dahi güç (efor) kaybı tazminatı olarak adlandırılan tazminatın ödenmesi gerektiği kabul edilmektedir.

İdare, kanunlarla kendisine verilen kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak örgütü kurmak, araç, gereç ve personeli o hizmetin gereklerine uygun biçimde hazırlamakla yükümlü olup; hizmetin işleyişi ve yerine getirilişi sırasında gerekli önlemlerin alınmaması, hizmetin iyi işlememesi, kusurlu işlemesi nedeniyle kişilere verilen zararların idarece giderilmesi zorunludur.

Dosyanın incelenmesinden; İdare Mahkemesince davacının maddi zararının hesaplanması amacıyla bilirkişiden rapor alındığı ve söz konusu rapor doğrultusunda maddi tazminat isteminin kısmen kabulüne kısmen reddine karar verildiği görülmektedir.

Davacı tarafından bilirkişi raporuna itiraz edilirken tazminat hesabının asgari ücret üzerinden yapılmasının hukuka aykırı olduğu, dava devam ederken 2013 yılı Mayıs ayında devlet memuru olarak Tunceli Devlet Hastanesinde çalışmaya başladığı belirtilmiştir.

Davacının işgücü kaybına uğramasına sebep olan eylemin gerçekleştiği tarihte kamu görevlisi olmadığı, davacının bir kamu görevini ifa ettiği sırada bir zarara maruz kalmadığı, bir başka ifadeyle davacının uğradığını iddia ettiği zararın memuriyet görevinin neden ve etkisiyle meydana gelmediği, davacı memur olmadan önce gerçekleşen olay nedeniyle uğranılan zarar ile davacının memuriyeti arasında doğrudan veya dolaylı bir illiyet bağının bulunmadığı görüldüğünden, davacının memuriyetine ilişkin gelirinin tazminat hesabında dikkate alınamayacağı açıktır. Kaldı ki, davacının uğradığı işgücü kaybının memuriyete girmesine engel olmadığı, tazminat hukukunda ilke olarak zararın meydana geldiği tarihte mevcut verilerin esas alınması gerektiği hususunda bir duraksama bulunmamaktadır.

Bununla birlikte, idarenin hizmetini kusurlu yürütmesi sonucunda Tunceli Devlet Hastanesi Engelli Sağlık Kurulu tarafından düzenlenen 18/06/2014 tarihli rapor uyarınca %55 oranında kalıcı iş gücü kaybına uğradığı açık olan davacının bu iş gücü kaybına dayanan maddi zararının idarece karşılanması gerekmektedir.

Davacının maddi zararının hesaplanması amacıyla hazırlatılan ve hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının muhtemel yaşam süresi tespit edilmeksizin sonradan kamu görevlisi olduğu hususu gözetilmeksizin emekli olacağı 60 yaşına kadar tazminat hesaplandığı görülmektedir. Sözkonusu rapor hükme esas alınabilecek nitelikte olmayıp davacının maddi zararı yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle aşağıda belirtilen ilkeler çerçevesinde hesaplanmalıdır:

Davacının muhtemel ömrünün ülkemize özgü olan ve güncel verilere göre hazırlanan TRH 2010 Ulusal Mortalite Tablosuna göre belirlenmesi gerekmektedir.

Olay tarihinden bilirkişi raporunun yeniden düzenleneceği tarihe kadar olan dönemde, (işlemiş aktif dönem); asgari geçim indirimi dahil, o tarihlerde yürürlükte olan asgari ücretler dikkate alınmalı, bu şekilde belirlenecek miktara iskontoya tabi tutulmaksızın doğrudan kalıcı iş gücü kaybı oranı (%55) uygulanmalıdır.

Bilirkişi raporunun düzenlendiği tarihten, davacının yeni emeklilik yaşının SGK'ya sorularak alınacak cevaba göre aktif dönemdeki (işleyecek aktif dönem) zararın ise; asgari geçim indirimi dahil bilinen son asgari ücret miktarı 1/Kn katsayısına göre her yıl %10 arttırılmak ve % 10 iskontoya tabi tutulmak ve kalıcı iş gücü kaybı oranı uygulanmak suretiyle hesaplanması gerekmektedir.

Ayrıca, davacının yasal emeklilik yaşını tamamladığı tarihten muhtemel bakiye yaşam süresinin sonuna kadar geçen pasif devrede de zararın oluşacağı ve bu zararın asgari ücret düzeyinde bir zarar olacağının kabulü gerekmekte olup; pasif dönem zararının hesaplanması sırasında esas alınan asgari ücret, bir çalışmanın karşılığı değil, ekonomik bir değer taşıyan yaşamsal faaliyetlerin sürdürülmesinin karşılığı olduğundan, ücretle fiilen çalışanlara uygulanmak için getirilen asgari geçim indiriminin ücretli bir çalışmanın söz konusu olmadığı pasif dönem zararının hesaplanmasında dikkate alınamayacağı açıktır.

Pasif dönemde davacının maddi zararı, asgari geçim indirimi hariç bilinen son asgari ücret miktarı 1/Kn katsayısına göre her yıl % 10 artırılmak ve % 10 iskontaya tabi tutulmak ve kalıcı iş gücü kaybı oranı uygulanmak suretiyle hesaplanmalıdır.

Öte yandan, bilirkişi tarafından yapılan hesaplamanın tablo halinde denetime elverişli olabilmesi amacıyla raporda bulunması gerekmektedir.

Bu durumda; İdare Mahkemesince, yukarıda belirtilen hususlar dikkate alınarak yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle davacının maddi zararının hesaplatılması gerekmekte olup, bu hususlar gözetilmeden ve dolayısıyla hükme esas alınacak yeterlikte ve nitelikte bulunmayan bilirkişi raporuna dayanılarak maddi tazminatın kısmen kabulü, kısmen de reddi yolundaki kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.