Danıştay 10. Daire E.2016/12528 K.2021/5774

Komisyonu Başkanlığı / ...

İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacının, 2014 yılı için hazırlanan Hukuk Mahkemeleri Bilirkişi Listesinden, Bölge Adliye Mahkemesi Adli Yargı Adalet Komisyonlarınca Bilirkişi Listelerinin Düzenlenmesi Hakkında Yönetmeliğin 14. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi gereğince çıkarılmasına ilişkin ... tarih ve ... numaralı Mersin Adli Yargı İlk Derece Mahkemesi Adalet Komisyonu kararının iptal edilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince; davacıya isnat olunan suçların mahiyeti dikkate alındığında ve bu iddiaların ciddi görülerek hakkında soruşturma yürütüldüğü hususları da göz önünde bulundurulduğunda, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından; dava konusu işlemin dayanağını teşkil eden ceza soruşturmasına konu suçlara ilişkin olarak verilmiş bir mahkumiyet kararı bulunmadığı, ceza yargılamasında soruşturma izni alınmasına kadar durma kararı verildiği, anılan ceza soruşturmasının hukuka aykırı şekilde başlatılıp sürdürüldüğü, üzerine atılı suçları işlemediği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

.Temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Mersin Barosu'na kayıtlı olarak avukatlık yapmakta olan davacı, davalı idareye sunmuş olduğu 23/10/2013 tarihli dilekçe ile "marka ve endüstriyel tasarımlar" uzmanlık alanında Cumhuriyet Başsavcılığı ve Ceza Mahkemeleri ile Hukuk Mahkemeleri bilirkişi listelerine alınmasını talep etmiş, başvurusunun uygun bulunması üzerine anılan listelere kaydedilmiştir.

... Cumhuriyet Başsavcılığı Organize Suçlar Soruşturma Bürosu tarafından davalı idareye gönderilen ... tarih ve ... sayılı yazıyla, davacı hakkında ... Cumhuriyet Başsavcılığı'nın ... sayılı dosyasında "rüşvet verme, yargı görevi yapanı, bilirkişiyi veya tanığı etkilemeye teşebbüs" suçlarından soruşturma yürütüldüğü bildirilmiştir.

Anılan yazı üzerine, 17/11/2014 tarihli yazı ile Bölge Adliye Mahkemesi Adli Yargı Adalet Komisyonlarınca Bilirkişi Listelerinin Düzenlenmesi Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesi gereğince davacının yazılı savunması istenmiştir.

Davacının 12/12/2014 tarihinde savunmasını sunması üzerine 16/12/2014 tarihinde toplanan ... Adli Yargı İlk Derece Mahkemesi Adalet Komisyonu tarafından oy birliğiyle verilen ... tarih ve ... numaralı kararla, davacının Bölge Adliye Mahkemesi Adli Yargı Adalet Komisyonlarınca Bilirkişi Listelerinin Düzenlenmesi Hakkında Yönetmeliğin 14. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi gereğince, 2014 yılı için hazırlanan Hukuk Mahkemeleri Bilirkişi Listesinden çıkarılmasına karar verilmiştir.

Davacı tarafından anılan Komisyon kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Bilirkişilerin görevlendirilmesi" başlıklı 268. maddesinin, dava konusu işlemin dayanağını teşkil eden Yönetmeliğin yayımlandığı tarihte yürürlükte olan halinde, " ... (3) Bilirkişi listelerinin düzenlenmesine, güncellenmesine ve listede kendisine yer verilmiş olanların liste dışına çıkartılmasına ilişkin esas ve usuller, ilgili bakanlıkların da görüşü alınmak suretiyle, Adalet Bakanlığınca hazırlanacak olan yönetmelikte gösterilir. " hükmü yer almaktadır.

Anılan maddeye dayanılarak hazırlanıp 08/04/2012 tarih ve 28258 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve işlem tarihinde yürürlükte olan Bölge Adliye Mahkemesi Adli Yargı Adalet Komisyonlarınca Bilirkişi Listelerinin Düzenlenmesi Hakkında Yönetmeliğin "Listeye kabul şartları" başlıklı 7. maddesinde, " (1) Listeye kayıt olabilmek için aşağıdaki şartlar aranır: ...

d) Daha önce kendi isteği dışında bir bilirkişi listesinden çıkarılmamış olmak, ..."; "Yemin ve etik ilkeler" başlıklı 11. maddesinde, "... (2) Listeye kayıtlı olan bilirkişiler ile liste dışından görevlendirilen bilirkişiler görevlerini yaparken aşağıdaki etik ilkelere uygun davranmak zorundadırlar:

a) Bağımsızlık,

b) Tarafsızlık,

c) Dürüst davranma ve doğruyu söyleme,

ç) Görevini bizzat yerine getirme,

d) Sır saklama,

e) Eşitlik ilkesine uygun davranma,

f) Mesleki davranış ilkelerine ve meslek etiğine uygun davranma,

g) Ehliyet ve liyakatla hareket etme,

ğ) Temel yargılama ilkelerine uygun davranma."; "Listeden çıkarılma sebepleri" başlıklı 14. maddesinde, "(1) Listeye kayıtlı bilirkişinin;

a) Listeye kabul şartlarını sonradan kaybetmesi veya listeye kabul tarihinde gerekli şartları haiz olmadığının sonradan tespit edilmesi,

b) Kanunî bir sebep olmaksızın bilirkişilik yapmaktan kaçınması veya raporunu belirlenen süre içerisinde vermemesi nedeniyle listeden çıkarılması isteminin komisyonca uygun bulunması,

c) Bilirkişilik görevi ile bu görevin gerektirdiği etik ilkelerle bağdaşmayan ve kendisine duyulan güveni sarsıcı tutum ve davranışlarda bulunması,

ç) Listeden çıkarılmayı talep etmesi,

durumunda adı listeden çıkarılır.". "Bilirkişilik görevini yapmaktan belirli bir süre yasaklama" başlıklı 15. maddesinde, "(1) Raporunu süresi içinde vermeyen bilirkişi hakkında, mahkemece talep edilmesi halinde komisyon tarafından görevini belirli bir süre yapmaktan yasaklanmasına karar verilebilir. Yasaklama süresi üç aydan az bir yıldan çok olamaz.".

"Listeden çıkarılma ve yasaklama usulü" başlıklı 16. maddesinde, "(1) 14 ve 15 inci maddelerde sayılan yasaklama ve listeden çıkarılma sebeplerinin öğrenilmesi halinde, kendi isteğiyle çıkma dışındaki hallerde bilirkişiye savunmalarını yazılı olarak komisyona bildirmesi için bir haftalık süre verilir.

Sürenin bitiminden sonra yapılacak inceleme sonucunda listeden çıkarılma ve yasaklama sebeplerinin gerçekleştiğinin anlaşılması hâlinde bilirkişinin adının listeden çıkarılmasına ya da belirli bir süre yasaklanmasına karar verilir. Karar bilirkişiye tebliğ edilir. ...". "Listelerin yenilenmesi usulü" başlıklı 17. maddesinde ise, "(1) Listeler, her yıl bu Yönetmelik hükümlerine göre yeniden düzenlenir." düzenlemeleri yer almaktadır.

Dava konusu işlemin tesisinden sonra kabul edilerek 24/11/2016 tarih ve 29898

sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu'nun "Bilirkişiliğe kabul şartları" başlıklı 10. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde, daha önce kendi isteği dışında bilirkişilik sicilinden çıkarılmamış olmak, bilirkişiliğe kabul şartları arasında sayılmış.

"Bilirkişilik sicilinden ve listesinden çıkarılma" başlıklı 13. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde, bilirkişilik görevi ve bu görevin gerektirdiği etik ilkelerle bağdaşmayan, güven duygusunu sarsıcı tutum ve davranışlarda bulunulması, bilirkişilik sicilinden ve listesinden çıkarılma sebepleri arasında sayılırken; aynı maddenin 2. fıkrasında, 1. fıkranın (b), (c), (ç) ve (d) bentlerinde belirtilen hâllerde ihlalin niteliğine göre sicilden ve listeden çıkarma yaptırımı yerine uyarma veya bir yıla kadar geçici süreyle listeden çıkarma yaptırımı uygulanabileceği hükmüne yer verilmiş.

"Yönetmelik" başlıklı 18. maddesinde, bu Kanun'un uygulanmasına ilişkin yönetmeliklerin Bakanlık tarafından yürürlüğe konulacağı hüküm altına alınmıştır.

Dava konusu işlemin dayanağını oluşturan, Bölge Adliye Mahkemesi Adli Yargı Adalet Komisyonlarınca Bilirkişi Listelerinin Düzenlenmesi Hakkında Yönetmelik, 6754 sayılı Kanun'un 18. maddesine dayanılarak hazırlanan ve 03/08/2017 tarih ve 30143 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Bilirkişilik Yönetmeliği'nin 89. maddesiyle yürürlükten kaldırılmış; anılan Yönetmeliğin "Bilirkişiliğe başvuru ve kabul şartları" başlıklı 38. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde, daha önce kendi isteği dışında sicilden ve listeden çıkarılmamış veya bilirkişilik yapmaktan yasaklanmamış olmak, bilirkişiliğe kabul şartları arasında sayılmış.

"Sicil ve listeden çıkarılma" başlıklı 48. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde, bilirkişilik görevi ve bu görevin gerektirdiği etik ilkelerle bağdaşmayan, güven duygusunu sarsıcı tutum ve davranışlarda bulunulması, bilirkişilik sicilinden ve listesinden çıkarılma sebepleri arasında sayılırken; aynı maddenin 2. fıkrasında, 1. fıkranın (b), (c), (ç) ve (d) bentlerinde belirtilen hâllerde ihlalin niteliğine göre sicilden ve listeden çıkarma yaptırımı yerine uyarma veya bir yıla kadar geçici süreyle listeden çıkarma yaptırımı uygulanabileceği düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda izah edildiği üzere; dava konusu işlem, davacı hakkında ... Cumhuriyet Başsavcılığı'nın ... sayılı dosyasında "rüşvet verme, yargı görevi yapanı, bilirkişiyi veya tanığı etkilemeye teşebbüs" suçlarından soruşturma yürütüldüğünün bildirilmesi üzerine, soruşturma konusu fiillerin bilirkişilik görevi ile bu görevin gerektirdiği etik ilkelerle bağdaşmayan ve kendisine duyulan güveni sarsıcı tutum ve davranışlar olduğu kabul edilerek tesis edilmiştir.

Dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan Bölge Adliye Mahkemesi Adli Yargı Adalet Komisyonlarınca Bilirkişi Listelerinin Düzenlenmesi Hakkında Yönetmelikte ve halihazırda yürürlükte olan 6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu ile 03/08/2017 tarih ve 30143 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Bilirkişilik Yönetmeliğinde; daha önce kendi isteği dışında listeden çıkarılmış olmak bilirkişiliğe kabule engel haller arasında sayılmıştır.

Hukuki niteliği itibariyle hakimin yardımcısı ve danışmanı konumunda bulunan bilirkişinin, kendisine başvurulan özel veya teknik konuda yetkin ve uzman olması, tarafsız bir konumda bulunması, tarafsız bir tutum içinde görüş bildirmesi ve dürüst davranması gerektiği tartışmasız olup; bilirkişilikle bağdaşmayan her hal ve davranışın önceden belirlenmesi de mümkün değildir.

Ancak; bir daha bilirkişilik görevi yapılmasına engel olmak gibi ağır bir sonucu olan bilirkişi listesinden çıkarma işlemi tesis edilirken, işlem ile ulaşılmak istenen amaç arasında adil bir denge kurulması, bir başka deyişle ölçülülük ilkesine uygun davranılması amacıyla, hassas bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.

Nitekim; 6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu'nun 13. maddesinin 2. fıkrası ve 03/08/2017 tarih ve 30143 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Bilirkişilik Yönetmeliği'nin 48. maddesinin 2. fıkrasında, ihlalin niteliğine göre sicilden ve listeden çıkarma yaptırımı yerine uyarma veya bir yıla kadar geçici süreyle listeden çıkarma yaptırımı uygulanabileceği öngörülerek somut olaya göre ölçülülük ilkesinin gözetilmesine olanak tanınmıştır.

Uyuşmazlıkta; davalı idarece, davacı hakkında avukat olarak görev yaptığı bir dosyaya ilişkin olarak "rüşvet verme, yargı görevi yapanı, bilirkişiyi veya tanığı etkilemeye teşebbüs" suçlarından başlatılan soruşturmaya dayanılarak "bilirkişilik görevi ile bu görevin gerektirdiği etik ilkelerle bağdaşmayan ve kendisine duyulan güveni sarsıcı tutum ve davranışlarda bulunulduğundan" bahisle, davacının bilirkişi listesinden çıkarılmasına karar verilmişse de, dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla davacının bilirkişilik görevi ile bu görevin gerektirdiği etik ilkelerle bağdaşmayan ve kendisine duyulan güveni sarsıcı tutum ve davranışlarda bulunduğunun ispatlanamadığı, davacının üzerine atılı suçları işlediği varsayımından hareketle bilirkişi listesinden çıkarıldığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda; dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla, hakkında suç işlediğine dair kesinleşmiş bir yargı kararı bulunmayan ve bilirkişilik görevi ile bu görevin gerektirdiği etik ilkelerle bağdaşmayan ve kendisine duyulan güveni sarsıcı tutum ve davranışlarda bulunduğu ispatlanamayan davacının, bir daha bilirkişilik listesine yazılmasına engel olacak şekilde bilirkişilik listesinden çıkarılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık; dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerekirken, davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet görülmemiştir.

Öte yandan; dava konusu işlemin dayanağını teşkil eden ceza soruşturması sonucunda düzenlenen 19/12/2014 tarihli iddianame ile açılan kamu davası neticesinde ... Ağır Ceza Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararla davacının beraatine karar verilmiş, bu karara yönelik istinaf başvuruları ise ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla reddedilmiş olup, temyiz incelemesi Yargıtay nezdinde devam etmektedir.