Danıştay 10. Daire E.2016/7081 K.2020/6017

…. İl Müdürlüğü … Dairesi Başkanlığı VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACILAR) : 1- …

2- … 3- … VEKİLLERİ : Av. … İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı dava konusu işlemin iptali yolundaki kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: İstanbul ili, Adalar ilçesi, … Mahallesinde bulunan … pafta, … ada, … parsel sayılı, Hazineye ait 15.375,50 m² yüzölçümlü taşınmazın, 221,00 m²'sinin 24/07/2008-04/09/2012 tarihleri arasındaki dönemde depo, restorant ve bahçe yapılmak suretiyle fuzulen işgal edildiğinden bahisle (...mirasçıları olan) davacıların her birinden ayrı ayrı 9.863,50 TL ecrimisil istenilmesine ilişkin ecrimisil ihbarnemelerine yapılan itirazların reddi yolundaki … tarih ve …, …, … sayılı ecrimisil düzeltme ihbarnamelerinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; dava konusu ecrimisil tutarı belirlenirken, 2886 sayılı Kanun'un 75. maddesinde belirtilen usule uyulmadığı, taşınmazın niteliğine ve şagilin kullanım şekline göre ticaret odası, sanayi odası, belediye, borsa gibi kuruluşlardan veya bilirkişilerden sorulmaksızın dava konusu işlemlerin tesis edilmesinde usul ve hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemler iptal edilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, işlemlerin hukuka uygun olduğu ve idarenin takdir yetkisini kısıtlayacak şekilde karar verilemeyeceği belirtilerek Mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davacılar tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Dava, İstanbul ili, Adalar ilçesi, … Mahallesinde bulunan … pafta, … ada, … parsel sayılı, Hazineye ait 15.375,50 m² yüzölçümlü taşınmazın, 221 m² 'sinin 24/07/2008- 04/09/2012 tarihleri arasındaki dönemde depo, restorant ve bahçe yapılmak suretiyle fuzulen işgal edildiğinden bahisle (...mirasçıları) davacıların her birinden ayrı ayrı 9.863,50 TL ecrimisil istenilmesine ilişkin ecrimisil ihbarnemelerine yapılan itirazların reddi yolundaki … tarih ve …, …, … sayılı ecrimisil düzeltme ihbarnamelerinin iptali istemiyle açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun dava konusu işlemlerin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan haliyle 75. maddesinde, "Devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmaz malları ve Vakıflar Genel Müdürlüğü ile idare ve temsil ettiği mazbut vakıflara ait taşınmaz malların, gerçek ve tüzelkişilerce işgali üzerine, fuzuli şagilden, bu Kanunun 9. maddesindeki yerlerden sorulmak suretiyle, idareden taşınmaz ve değerleme konusunda işin ehli veya uzmanı üç kişiden oluşan komisyonca tespit tarihinden geriye doğru beş yılı geçmemek üzere tespit ve takdir edilecek ecrimisil istenir.

Ecrimisil talep edilebilmesi için, Hazinenin işgalden dolayı bir zarara uğramış olması gerekmez ve fuzuli şagilin kusuru aranmaz." hükmü, 9. maddesinde ise "Tahmin edilen bedel, idarelerce tespit edilir veya ettirilir. İşin özelliğine göre gerektiğinde bu bedel veya bu bedelin hesabında kullanılacak fiyatlar bedeliye, ticaret odası, sanayi odası, borsa gibi kuruluşlardan veya bilirkişilerden soruşturulur.

Tahmin edilen bedel, bunun dayanaklarının da eklendiği bir hesap tutanağında gösterilir ve asıl evrak arasında saklanır. Bu bedel gerektiğinde ihale komisyonlarınca tahkik ettirilir." hükmü yer almaktadır.

Öte yandan; 4706 sayılı Hazineye ait Taşınmaz Malların Değerlendirilmesi ve Katma Değer Vergisi Kanunda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 5. maddesinin son fıkrasında, "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra Hazineye ait taşınmazlar üzerinde yapılan her türlü yapı ve tesisler, başka bir işleme gerek kalmaksızın Hazineye intikal eder." hükmü bulunmaktadır.

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 74. maddesine dayanılarak çıkarılan Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmeliğin 85. maddesinin, 2. fıkrasında, "Ecrimisilin tespit ve takdirinde.

İdarenin zarara uğrayıp uğramadığına ve işgalcinin kusurlu olup olmadığına bakılmaksızın, taşınmazın işgalci tarafından kullanım şekli, fiili ve hukuki durumu ile işgalden dolayı varsa elde ettiği gelir, aynı yer ve mahalde bulunan emsal nitelikteki taşınmazlar için oluşmuş kira bedelleri veya ecrimisiller, varsa bunlara ilişkin kesinleşmiş yargı kararları, ilgisine göre belediye, ticaret odası, sanayi odası, ziraat odası, borsa gibi kuruluşlardan veya bilirkişilerden soruşturulmak suretiyle edinilecek bilgiler ile taşınmazın değerini etkileyecek tüm unsurlar göz önünde bulundurulur..." düzenlemesine yer verilmiştir.

20/08/2011 tarih ve 28031 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 336 sıra numaralı Milli Emlak Genel Tebliği'nin "Ecrimisilin Tespit ve Takdir Edilmesi" başlıklı 5. maddesinin 3. fıkrasında, "Hazine taşınmazlarının gerçek veya tüzel kişilerce işgale uğradığının tespit edilmesi hâlinde; tespit tarihinden itibaren onbeş gün içinde taşınmaz tespit tutanağına dayanılarak bedel tespit komisyonunca tespit tarihinden geriye doğru beş yılı geçmemek üzere, tarımsal amaçlı kullanımlar ile belediye ve mücavir alan sınırları dışında gelir getirici unsur taşımayan kullanımlar için taşınmazın emlak vergisine esas asgari değerinin yüzde birbuçuğundan;

belediye ve mücavir alan sınırları içinde ve planlı alanlarda tarım dışı kullanımlar için ise taşınmazın emlak vergisine esas asgari değerinin yüzde üçünden az olmamak üzere ecrimisil tespit ve takdir edilir." 5. fıkrasında ise "Emlak vergisine esas asgari metrekare birim değeri belirlenmemiş olan Devletin hüküm ve tasarrufu altında olan yerler için ecrimisil tespit ve takdirinde, birim değeri belirlenen en yakın emsal taşınmazın emlak vergisine esas metre kare birim değeri dikkate alınır." hükmü yer almıştır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle "bilirkişi" konusunda atıfta bulunulan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde, hakimin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği öngörülmüştür.

Bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuz olup; bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir.

Bu itibarla, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren ecrimisil tutarının hesaplanmasında bilirkişinin oy ve görüşünün alınması ve görevlendiren bilirkişilerin de taşınmazın mevkii, kullanım şekli, elde edilen gelir, altyapı, ulaşım kolaylığı gibi tüm faktörleri dikkate alarak rayiç kira bedelini saptayabilecek uzmanlığa sahip kişiler olması, başka bir ifadeyle seçilecek bilirkişinin, uyuşmazlığın niteliğine uygun özel ve teknik bilgiye sahip bulunması gerekmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Ecrimisilin; işgal nedeniyle alınan bir tazminat olduğu, ecrimisil tutarının hesaplanmasında; taşınmazın mevkii, kullanım şekli, elde edilen gelir, altyapı, ulaşım kolaylığı gibi tüm faktörlerin etkili olduğu dikkate alındığında, bilirkişilerce ecrimisilin fahiş olduğu iddiasının emsal bir taşınmaza göre değerlendirilmesi, bu emsalin taşınmaza en yakın özellikleri taşıyan nitelikte olması gerektiği kuşkusuzdur.

Dosyanın incelenmesinden. 04/09/2012 tarihli taşınmaz tespit tutanağıyla, İstanbul ili, Adalar ilçesi,. Mahallesi, .. ada, … parsel sayılı 15.375,50 m² yüzölçümlü taşınmazın, 221 m²'sinin ...varisleri ..., ... ve ... tarafından tek katlı yapı ve müştemilat (Depo, restoran ve bahçe) olarak 01/01/1999 tarihinden itibaren işgalli olduğunun tespit edildiği.

Bedel Tespit Komisyonu Başkanlığı'na hitaben hazırlanan 02/01/2012 tarihli hesaplama tutanağının incelenmesinden, davacı ... yönünden, 73,66 m2 işgal alanı için taşınmazın Emlak Vergisine esas değerinin %3'ü birim metrekare bedeli olarak kabul edilmek üzere hesaplama yapıldığı ve … tarih ve … sayılı ecrimisil kıymet takdir kararında da anılan hesaplama doğrultusunda 24/07/2008-04/09/2012 tarihleri arasındaki dönem yönünden 9.863,50 TL ecrimisil hesaplandığı, diğer davacılar yönünden de alınan …. tarihli, … ve … sayılı kıymet takdir kararlarının da aynı yönde olduğu görülmüştür.

Bu durumda, ecrimisil bedelinin tespiti açısından yeterli veri elde edilmesi durumunda mutlaka 2886 sayılı Kanun'un 9. maddesinde sayılan kuruluşların tamamından görüş alınması gerekmediğinden, İdare Mahkemesince öncelikle görüş alınan yerlerin ve bildirilen bedelin uygun olup olmadığının değerlendirilmesi;

bu değerlendirmenin yapılamaması halinde ise dava konusu alanda davacı veya başkası lehine kullanma izni veya irtifak hakkı verilip verilmediğinin, verilmiş ise dayanak sözleşme ve ilgili işlemlerle birlikte nizasız ödenmekte olan bedele ve işgale konu alanın, emlak vergisine esas asgari değerine ilişkin bilgilerin davalı idare ve ilgili idarelerden sorulması ve yukarıda incelenen mevzuat hükümleri uyarınca, mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi yapılarak;

bilirkişilerce, emlak vergisine esas asgari metrekare birim değerinin yüzde üçünden az olmayacak şekilde, uyuşmazlığa konu alan için yukarıda belirtilen nitelikleri taşıyan, emsal oluşturabilecek yerlerin ecrimisil ve kira bedeli ile bu tür taşınmazın serbest piyasada kiralanması halinde rayiç kirasının ne olacağının ve elde edilen yararın da göz önünde tutulması suretiyle yapılacak inceleme sonucu düzenlenecek rapor esas alınarak davalı idarenin belirlediği bedelin hukuka uygunluğunun denetlenmesi gerekirken,

mevzuata uygun araştırmanın yapılmadığından bahisle dava konusu işlemlerin iptali yolunda verilen mahkeme kararında hukuki isabet görülmemiştir.