Danıştay 10. Daire E.2017/1841 K.2022/4617

istemiyle açılan dava sonucunda, … İdare Mahkemesince, Danıştay Onuncu Dairesinin 05/05/2016 tarih ve E:2013/3127, K:2016/2511 sayılı bozma kararına uyulmak suretiyle davanın kısmen kabulü kısmen reddi ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 1.638,57 TL vekalet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesi, reddedilen kısım nedeniyle 659 sayılı KHK'nın 14/1. maddesi ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 2.710,32 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesi yolunda verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararın aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, ilk yapılan tespitte zararının 39.000,00 TL olarak hesaplandığı, tazminat tutarının düşürülmesinin hukuka aykırı olduğu, evinin kullanılamaz hale geldiği, birim fiyatlarının yanlış hesaplandığı iddialarıyla;

Davalı Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından, olayda idarelerinin ağır hizmet kusurunun bulunduğu, kamu hizmetinin geç işlediği ya da hiç işlemediği hususlarının ispatlanmadığı gibi olayın oluş şekline göre kusurlarının olmadığının da açık olduğu iddialarıyla;

Müdahil … İnş. Tic. Ltd. Şti. tarafından, Sulh Hukuk Mahkemesince yapılan tespitten önce kendilerince herhangi bir çalışma yapılmadığı, bilirkişi raporunun net ve kesin ifadeler içermediği, yapının ömrünü tamamladığının ve imalatında hataların bulunduğunun belirtildiği, raporda bina yaşının 40-45 arasında değerlendirebileceği belirtilmesine rağmen yıpranma payının %65 olarak belirlendiği, bayındırlık birim fiyatları çerçevesinde 41-50 yaş binaların yıpranma payının %75 olduğu, bozmadan sonra aynı bilirkişi tarafından raporun hazırlanmasının açıklayıcı olmadığı iddialarıyla;

Müdahil. İnş. Pet. Nak. Isı Müh. Pey. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından ise, patlatmaların en son 2008 yılında yapıldığı, dava süresinin geçirildiği, davanın asıl sorumlu Karayolları Genel Müdürlüğüne yöneltilmesi gerektiği, yapının heyelan bölgesinde olduğu, ömrünün bittiği, kerpiç yapı olduğundan patlama ile hasar arasındaki illiyet bağının ispat edilemediği, yapı sahibinin köyde sürekli oturmadığı,

bu durumda yapı kullanma izninin olması gerektiği, 3194 sayılı Kanun uyarınca, yapının köy yerleşik alanı içerisinde kalıp kalmadığının tespitinin ve tespitin ardından içinde kaldığı belirlenirse fen ve sağlık kurallarına aykırı olmadığına ilişkin valilik görüşünün bulunması gerektiği, Plansız Alanlar İmar Yönetmeliğine göre, anılan görüş ve yapı kullanma izni yoksa talepte bulunamayacağı, en son patlatmadan 1,5 yıl sonra tespit talebi olduğundan illiyet bağı kurulmasının zor olduğu, enkaz değerinin bile olmadığı bir yapı için tazminata hükmedilmemesi gerektiği, davacının yapıda küçük hisseye sahip olduğu,

kendilerine sadece davacının temyiz dilekçesinin ulaştığı iddialarıyla temyize konu kararın aleyhlerine olan kısımlarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN_SAVUNMASI : Müdahil … İnş. Tic. Ltd. Şti. tarafından temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmakta olup diğer taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının düzeltilerek onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

A) Temyiz İstemine Konu Mahkeme Kararının, Davanın Kısmen Kabulüne, Kısmen Reddine İlişkin Kısmının İncelenmesi: İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar bu kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. B) Temyiz İstemine Konu Mahkeme Kararının, Reddedilen Maddi Tazminat Nedeniyle Davalı İdare Lehine Hükmedilen Vekalet Ücretine İlişkin Kısmının İncelenmesi:

İNCELEME VE GEREKÇE

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, temyiz incelemesi sonunda kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa Danıştay'ın kararı düzelterek onayacağı hükme bağlanmıştır.

02/01/2017 tarih ve 29936 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve Mahkeme kararı tarihi itibarıyla uyuşmazlığa uygulanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin "Tarifelerin üçüncü kısmına göre ücret" başlıklı 13. maddesinde; "(1) Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, davanın görüldüğü mahkeme için Tarifenin ikinci kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla (7 inci maddenin ikinci fıkrası, 9 uncu maddenin birinci fıkrasının son cümlesi ile 10 uncu maddenin son fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla) Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir. (2) Ancak, hükmedilen ücret kabul veya reddedilen miktarı geçemez." düzenlemesi,

Aynı Tarifenin "Manevi tazminat davalarında ücret" başlıklı 10. maddesinde ise "(1) Manevi tazminat davalarında avukatlık ücreti, hüküm altına alınan miktar üzerinden Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir. (2) Davanın kısmen reddi durumunda, karşı taraf vekili yararına Tarifenin üçüncü kısmına göre hükmedilecek ücret, davacı vekili lehine belirlenen ücreti geçemez. (3) Bu davaların tamamının reddi durumunda avukatlık ücreti, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre hükmolunur. (4) Manevi tazminat davasının, maddi tazminat veya parayla değerlendirilmesi mümkün diğer taleplerle birlikte açılması durumunda; manevi tazminat açısından vekalet ücreti ayrı bir kalem olarak hükmedilir." düzenlemesi yer almaktadır.

Dava, davacı tarafından, Malatya İli, Akçadağ İlçesi, … Köyü, … ada, … sayılı parselde bulunan kendisine ait evin, Malatya Gölbaşı ayrımı Darende yolu yapımı nedeniyle kullanılmaz hale geldiğinden bahisle uğranıldığı ileri sürülen 36.240,80 TL maddi zararın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

İdare Mahkemesince, davanın kısmen kabulü, kısmen reddi ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 1.638,57 TL vekalet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, reddedilen kısım nedeniyle 659 sayılı KHK'nın 14/1. maddesi ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 2.710,32 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine karar verilmiştir.

Maddi tazminat talebiyle açılan davalarda davanın tümden ret veya kısmen kabul kısmen retle sonuçlandığı durumlarda kabul edilen tazminat miktarının önemli kısmının vekalet ücreti olarak davalı idareye ödenmesi, açılan tazminat davasını davacı açısından anlamsız hale getirmekte, bazı olaylarda ise, davacının dava açılmadan önceki durumundan daha kötü bir duruma girmesine neden olmakta, bu durum, gerek Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kararlarında gerekse Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında mahkemeye erişim hakkının ihlali olarak değerlendirilmektedir.

Tümden ret ya da kısmen kabul, kısmen ret ile sonuçlanan maddi tazminat davalarında, taraflar lehine hükmedilecek vekalet ücretinin, kişilerin hak arama özgürlüğü kapsamındaki mahkemeye erişim hakkını ihlal etmeden ne şekilde hesaplanacağı konusunda karar tarihinde yürürlükte olan Tarifenin 10. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarına paralel bir düzenlemeye yer verilmemiş olması nedeniyle, reddedilen maddi tazminata ilişkin vekalet ücretinin Tarifenin üçüncü kısmına göre belirleneceğine ilişkin Tarife hükmünün ihmal edilmesi, hakkaniyete daha uygun olacaktır.

Yukarıda yer alan açıklamalar uyarınca, İdare Mahkemesince, maddi tazminat isteminin kısmen kabulü, kısmen reddi yolunda verilen kararda davalı idare lehine, davacı lehine hükmedilen vekalet ücretinden daha fazla bir meblağa vekâlet ücreti olarak hükmedilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.

Bu durumda, davanın reddedilen kısmının kabul edilen kısmından tutar olarak daha fazla olması nedeniyle, davalı idare lehine, davacı lehine kabul edilen miktar üzerinden hesaplanarak hükmedilen vekalet ücreti kadar vekalet ücretine hükmedilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla; davalı idare lehine, Mahkeme kararının verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre 1.638,57 TL vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinden, Mahkeme kararının hüküm fıkrasında yer alan "2.710,32 TL" ibaresinin "1.638,57 TL" olarak düzeltilmesi gerekmektedir.

(X)-KARŞI OY

Kısmen reddedilen maddi tazminat miktarına ilişkin olarak, davalı idare lehine hükmedilecek nispi vekalet ücretinin davacılar lehine hükmedilecek vekalet ücretini geçmemesi gerekirken davalı idare lehine davacılar lehine hükmedilen vekalet ücretini geçecek şekilde nisbi vekalet ücretine hükmedilmesi.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca kararın düzeltilerek onanmasını gerektiren, "yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hata ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlık" kapsamında bulunmayıp, anılan maddenin 2. fıkrasının (b) bendi uyarınca kararın bozulmasını gerektiren, "hukuka aykırılık" teşkil ettiğinden, İdare Mahkemesi kararının, bu hususta yeniden bir karar verilmek üzere bozulması gerektiği oyuyla Daire kararına bu yönden katılmıyorum.