Danıştay 10. Daire E.2017/2460 K.2022/1565

Dava konusu istem: Davacı tarafından, Edirne Uzunköprü 102. Topçu Alayı 3. Topçu Taburunda Topçu Er rütbesiyle yaptığı askerlik hizmeti süresi içerisinde elverişsiz sağlık koşullarına rağmen ağır efor sarf ettiren eylemlerde bulunması sonucu sağlık durumunun telafi edilemeyecek bir biçimde kötüleşmesi ve bir böbreğini kaybetmesinde davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğu ileri sürülerek uğranıldığı iddia edilen zararlara karşılık şimdilik 1.000,00 TL maddi, 16.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: (Kapatılan) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ...

Dairesince; dava konusu olayda, davacının hangi olay nedeniyle ve hangi tarihte rahatsızlandığı anlaşılamamakla birlikte, tedavileri sonrası bu rahatsızlık dolayısıyla 29/08/2014 tarihinde askerliğe elverişli olmadığına dair rapor düzenlenerek terhis edildiği, davacının askerliğe elverişsizlik raporunun düzenlendiği ve bu rapora dayanılarak terhis edildiği 29/08/2014 tarihi itibariyle zararı öğrendiği, bununla birlike AYİM yerleşik içtihatları uyarınca süre yönünden davacı lehine yorum yapılarak sürenin raporun onay tarihi olan 30/09/2014 tarihinden itibaren başlatıldığı,

buna göre anılan tarihten itibaren 1 yıllık süre geçirildikten sonra 28/10/2015 tarihinde davalı idareye yapılan başvuruya cevap verilmemesi üzerine açılan davada süre aşımı bulunduğu gerekçesiyle davanın süre aşımı yönünden reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, dava konusu zararın kaynağının böbreğini kaybetmesi olduğu ve bu zararın tam anlamıyla böbrek naklinin yapıldığı 15/09/2015 tarihinde öğrenildiği, dolayısıyla askerliğe elverişsizlik raporunun kesinleşme tarihinin esas alınamayacağı, bir an için zararın kaynağının böbreğini kaybetmesi değil de böbreğinde askerliğe elverişsizlik sonucunu doğuracak bir yetmezlik olduğu kabul edilse dahi, 29/08/2014 tarihli sağlık raporunun kesinleşmiş halinin kendisine tebliğ edilmediği, AYİM tarafından ilk olarak verilen dilekçe ret kararı üzerine onay aşamaları tamamlanmış rapor sureti davalı idareden istenilerek yenileme dilekçesine eklendiğinden, davanın bu durumda bile süresinde kabul edilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Davacının temyiz isteminin kabulü ile Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 1. maddesi hükmü gereğince, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin kapatılmasıyla Danıştaya ve idare mahkemelerine gönderilen dosyalara ilişkin uyuşmazlıkların çözümünün, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'na tabi olması nedeniyle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin 2. fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Edirne Uzunköprü 102. Topçu Alayı 3. Topçu Taburunda Topçu Er rütbesiyle askerlik hizmetine devam ederken, rahatsızlanan davacının, GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Komutanlığınca düzenlenen 27/06/2014 tarihli rapor ile böbrek yetmezliği tanısı konulması üzerine iki ay hava değişimi verilerek taburcu edildiği,

hava değişimi süresi bittikten sonra GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Komutanlığı Nefroloji Kliniğinde yapılan tetkikler neticesinde düzenlenen 29/08/2014 tarihli sağlık raporu ile "1-kronik böbrek yetmezligi, 2-küçük böbrek, tek taraflı (sağ atrofik böbrek)" tanısı konularak barışta ve seferde askerliğe elverişli olmadığına karar verildiği ve bu rapor tarihi itibariyle terhis edildiği, 29/08/2014 tarihli raporun Milli Savunma Bakanlığı Sağlık Dairesi Başkanlığı tarafından 30/09/2014 tarihinde onaylandığı, ayrıca 19/09/2014 tarihli sağlık kurulu raporu ile davacıya kronik böbrek yetmezliği teşhisi konulduğu,

daha sonra 14/09/2015 tarihli sağlık kurulu raporu ile böbrek nakli yapılmasına karar verildiği, 15/09/2015 tarihinde Gazi Üniversitesi Hastanesinde babasından alınan böbreğin nakledilmesi neticesinde, askerliğin sebep ve tesirinden kaynaklı uğradığı zararlarının tazmini istemiyle Milli Savunma Bakanlığına yapılan 28/10/2015 tarihli başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddedilmesi üzerine, şimdilik 1.000,00 TL maddi, 16.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasak faizi ile birlikte davalı idarece ödenmesine karar verilmesi istemiyle 27/01/2016 tarihinde bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

27/04/2017 tarihinde yürürlüğe giren 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile Anayasa'ya eklenen geçici 21. maddenin (E) bendi hükmüyle askeri yargı kaldırılmış ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde görülmekte olan dosyalardan kanun yolu incelemesi aşamasında olanların Danıştaya, diğer dosyaların ise görevli ve yetkili idari yargı mercilerine bu Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten itibaren dört ay içinde gönderileceği hükme bağlanmıştır.

Anayasanın 121. maddesi ile 25/10/1983 tarihli ve 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu'nun 4. maddesi uyarınca, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunca 15/08/2017 tarihinde kararlaştırılan ve 25/08/2017 tarih ve 30165 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin 36. maddesi ile 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'na eklenen ve 7078 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile kabul edilen geçici 45. maddede ise, kaldırılan askeri yargı mercilerinde görülmekte olan,

tebliğde ve infaz aşamasında bulunanlar ile bu mercilerin arşivlerinde bulunan işi bitmemiş dosyalardan Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kanun yolu incelemesinde olanların Danıştaya, diğerlerinin ise Ankara İdare Mahkemelerine gönderileceği kurala bağlanmıştır.

Uyuşmazlığa ilişkin olarak, "usul kurallarının derhal uygulanırlığı ilkesi" gereğince dava dosyalarının devrini müteakip uyuşmazlığın çözümünde 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu hükümlerinin uygulanacağı hususunda bir duraksama bulunmamaktadır.

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.

İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları ödemekle yükümlü olup; idari eylem ve işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun, ön karar başvurusunun yapıldığı tarihte yürürlükte olan haliyle "Doğrudan doğruya tam yargı davası açılması" başlıklı 13. maddesinde, idari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların idari dava açmadan önce bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka süretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye başvurmaları, bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren, dava süresi içinde dava açılabileceği düzenlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda aktarılan maddeler uyarınca idari eylem nedeniyle uğranılan zararın tazmini istemiyle tam yargı davası açılabilmesi için; maddi olayın, zarara sebep olan eylemin idariliğinin ve yol açtığı zararın kesin olarak ortaya konulması zorunludur.

İdari eylem, idarenin işlevi sırasında bir hareketi, bir davranışı, bir tutumu veya hareketsizliği; idari karar ve işlemle ilgisi olmayan, başka bir deyişle öncesinde, temelinde bir idari karar veya işlem olmayan salt maddi tasarrufları ifade etmektedir. Dolayısıyla zarara sebep olan eylemin idariliği ve yol açtığı zarar bazen eylemin yapılmasıyla veya olayın gerçekleşmesiyle birlikte ortaya çıkarken, bazen de çok sonra, değişik araştırma, inceleme ve kesin sağlık raporları sonucu da ortaya çıkabilmektedir.

Esasen, idari eylemin tamamlandığı ve zararın tam olarak ortaya çıktığı tarih dikkate alınmadan 2577 sayılı Kanun'un 13. maddesinde öngörülen bir ve beş yıllık sürenin hesaplanması, bazı hallerde dava açma hakkının kullanılamaması sonucunu doğuracaktır. Eylemin idariliğinin ve/veya zararın ortaya çıkmasıyla kullanılması mümkün olan dava açma hakkını ortadan kaldırır biçimde süre hesabı yapılmasının ise hak arama özgürlüğüyle bağdaşmayacağı açıktır.

Uyuşmazlıkta, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi tarafından, davacının, hakkında düzenlenen askerliğe elverişli olmadığına dair raporun ve aynı zamanda terhis tarihi olan 29/08/2014 tarihinde zararı öğrendiği, ancak lehine değerlendirme yapılıp 1 yıllık sürenin başlangıcı açısından mezkur raporun onaylanma tarihi olan 30/09/2014 tarihinin esas alındığı, bu tarihten itibaren 1 yıllık süre geçirildikten sonra davalı idareye başvurulduğu gerekçesiyle davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmişse de; dava dilekçesinde "böbreğini kaybetmesi sebebiyle uğradığı zarar" ifadesi kullanıldığından,

davacının dava konusu ettiği zararın kaynağının, askerliğe elverişsizlik boyutundaki böbrek yetmezliği olarak değil, böbrek yetmezliğinin böbreğini kaybettiği safhaya gelmesi olarak değerlendirilmesi gerektiği, başka bir ifadeyle, davaya konu zararın böbrek naklinin gerçekleştiği 15/09/2015 tarihi itibarıyla ortaya çıkıp kesinleştiği açıktır.

Bu durumda, Anayasa Mahkemesince de kabul edilen Dairemizin yerleşik içtihadı açısından, 2577 sayılı Kanun'un 13. maddesinde öngörülen bir ve beş yıllık sürenin hesabında, idari eylemin tamamlandığı veya zararın tam ve kesin olarak ortaya çıktığı tarihin dikkate alınması gerektiği, davacının zararının ise tam olarak böbrek naklinin yapıldığı 15/09/2015 tarihinde ortaya çıktığı ve davalı idareye 28/10/2015 tarihinde başvurulduğu görüldüğünden, başvurunun zımnen reddi üzerine 27/01/2016 tarihinde açılan dava süresinde görülüp işin esasına girilerek karar verilmesi gerekirken, aksi yöndeki değerlendirmeyle davanın süre aşımı yönünden reddine dair verilen Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesi kararında hukuka uyarlık bulunmamıştır.

(X) - KARŞI OY

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen (Kapatılan) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ... Dairesi'nin ... günlü; E:..., K:... sayılı kararı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle; davacının temyiz isteminin reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesi ile aksi yöndeki Daire kararına katılmıyorum. 23/03/2022

(XX) - KARŞI OY

Dava; davacı tarafından, Edirne Uzunköprü 102. Topçu Alayı 3. Topçu Taburunda Topçu Er rütbesiyle yaptığı askerlik hizmeti süresi içerisinde elverişsiz sağlık koşullarına rağmen ağır efor sarf ettiren fiillerde bulunması sonucu sağlık durumunun telafi edilemeyecek bir biçimde kötüleşmesine bağlı olarak bir böbreğini kaybetmesinde davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğu ileri sürülerek şimdilik 1.000,00 TL maddi, 16.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasak faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

Uyuşmazlıkta, davacı hakkında düzenlenen ve dosya içeriğine giren 27/06/2014 ve 29/08/2014 tarihli sağlık raporlarında davacının kreatinin değerlerinin çok yüksek olduğu görüldüğünden, bir böbrek hastasının diyaliz cihazına bağlanmasının, böbreğinin işlevini yerine getirmediğini ve böbrek nakli yapılması gerekliliğini ortaya koyduğu, bu açıdan davacının ilgili tarihlerde diyaliz cihazına bağlı olup olmadığının araştırılması suretiyle, şayet bağlıysa o tarih itibariyle böbreklerini kaybedebileceğini öğrenmiş olacağı kabul edilerek, ilk derece mahkemesi kararının, bu yönde bir inceleme ve araştırma yapılarak karar verilmesini teminen bozulması gerektiği düşüncesiyle, aksi yöndeki Daire kararına gerekçesi yönünden katılmıyorum.