Danıştay 10. Daire E.2018/1991 K.2022/4115

Dava konusu istem: Davacı tarafından, İzmir ili, Bayraklı ilçesi, … Mahallesi, … Caddesi, No:… adresinde masaj salonu olarak faaliyet gösteren ve işletmeciliğini yaptığı iş yerinin 30 gün süre ile kapatılmasına ilişkin … tarihli ve … sayılı Bayraklı İlçe Zührevi Hastalıklar ve Fuhuşla Mücadele Komisyonu kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; iş yerinin amacı dışında fuhuş amaçlı kullanıldığının tutanağa bağlanarak imza altına alınan şahıs ifadesi ile sabit olduğu ve anılan iş yerinin geçmişte de benzer fiiller sebebiyle kapatıldığı anlaşıldığından, davacıya ait iş yerinin (30) gün süreyle kapatılmasına ilişkin dava konusu işlemde mevzuata ve hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti:. Bölge İdare Mahkemesi.

İdare Dava Dairesince; uyuşmazlıkta, masaj salonunun kapatılmasına dayanak alınan ifadenin Genel Kadınlar ve Genelevlerin Tabi Olacakları Hükümler ve Fuhuş Yüzünden Bulaşan Zührevi Hastalıklarla Mücadele Tüzüğü'nün 95. ve devamı maddelerinde öngörüldüğü şekilde iş yerinin kullandırıldığını kanıtlayacak bilgi içermediği, söz konusu masaj salonunda fuhuş yapıldığına ilişkin başkaca herhangi bir tespite yer verilmediği,

ayrıca anılan yerde fuhuşa aracılık edildiğine ilişkin açık ve somut bir tutanak, bilgi ve belgenin bulunmadığının ve fuhuşa aracılığın iş yeri yönetimi ve çalışanlarının bilgileri dahilinde yapıldığının ortaya konulamadığının anlaşılması karşısında, tesis edilen işlemde, sebep unsuru yönünden hukuka uyarlık, istinafa konu Mahkeme kararında ise, hukuksal isabet bulunmadığı gerekçesiyle davacının istinaf başvurusunun kabulüne, İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına, dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davalı idare tarafından, yapılan gizli inceleme sonucu dava konusu iş yerinin fuhuş için birleşme yeri olarak kullanıldığı tespit edilerek tutanak tutulduğu, tutanakta yer alan ifadelerden iş yerinin fuhuş için birleşme yeri olarak kullanıldığının anlaşıldığı, ilgililerin tutanağı imzalamak suretiyle fuhşa yer temin edildiğini ikrar ettikleri, aynı davacı şahıs hakkında daha önce de kapatma kararı verildiği, davacının bu suçu meslek haline getirdiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Bayraklı İlçe Emniyet Müdürlüğüne bağlı Ahlak Büro Amirliği Ekiplerince iş yerinde yapılan denetim sonucu düzenlenen 15/12/2015 tarihli tutanakta; saat 18.10 sıralarında şube müdürlüğüne ait telefonu arayarak ihbarda bulunacağını söyleyen bir erkek şahıs tarafından, dava konusu iş yerine 15/12/2015 tarihinde masaj yaptırmak için gittiği, burada 100 TL masaj ücreti vererek ismini hatırlamadığı sarışın bir kadının bir müddet masaj yaptıktan sonra kendisine fuhuş teklif ettiği, teklifi kabul ederek 200 TL karşılığında cinsel birliktelik yaşadığı,

ayrıca bu masaj salonunda yaşı küçük kızların da çalıştığı yönündeki beyanlarla ihbarda bulunulması üzerine, … kod nolu ekip tarafından iş yeri çevresinde gerekli tertibat alınarak gizli bekleme ve gözetleme yapıldığı, saat 19.40 sıralarında iş yerinden çıkan ve açık kimliği sonradan … olarak tespit edilen erkek şahsa ne amaçla masaj salonuna geldiği sorulduğunda, saat 18.30 sıralarında işten çıktığı, günün yorgunluğunu atabilmek için açık adresini internet ortamından tespit etmiş olduğu masaj salonuna geldiği, içeride kendisini karşılayan kadının masaj ücretinin 100 TL olduğunu söylediği ve kendisini masaj odasına aldığı,

ifade verme aşamasında ismini öğrendiği ve resmini teşhis ettiği … isimli kadının gelip bir süre masaj yaptıktan sonra kendisine fuhuş teklif ettiği ve bu teklifi kabul ettiği, karşılığında 50 TL ekstra ücreti bu kadına verdiği, sonrasında duş alıp masaj salonundan ayrıldığı, yazılı beyanda bulunabileceği yönündeki ifadesi üzerine ekip aracı içinde yazılı beyanının alındığı, iş yerine gidilerek, polis tanıtma kartlarının gösterildiği ve iş yeri sorumlusunun sorulduğu, kimlik tespiti … olarak yapılan davacının sorumlu ve ruhsat sahibi olarak iş yerinde görüldüğü, kendisinden masöz kadınlara ait evrakın istenildiği,

kimlik tespitleri … olarak yapılan şahısların dördünün masöz, ikisinin yardımcı çalışan olduğu, masöz kadınların masözlük ve hijyen belgelerinin bulunmadığı, konu ile alakalı nöbetçi savcının iş yeri ruhsat sahibi …'ın Fuhşa Yer Temin Etmek suçundan şüpheli, iş yerinden çıkan erkek şahsın bilgi sahibi, masöz kadınların ise mağdur olarak ifadelerinin alınması yönündeki talimatı üzerine ilgililerin ifadesi alınmak üzere Ahlak Büro Amirliğine intikal ettirildikleri belirtilmiş, bu tutanak iki polis memuru, iş yeri ruhsat sahibi ve iki masöz kadın tarafından ihtirazi kayıt konulmadan imzalanmıştır.

Olay günü Ahlak Büro Amirliğinde mağdur sıfatıyla ifadesine başvurulan ...'nın yaklaşık bir yıldır masözlük yaparak geçimini sağladığını, daha önce başka bir masaj salonunda çalışırken fuhuş nedeniyle yapılan işlem sebebiyle mağdur olarak ifade verdiğini, üç gün önce diğer masaj salonundan ayrıldığını, bu masaj salonunda denetim tarihinde işe başladığını, iş yerinin ruhsat sahibi ve işletmecisinin … olduğunu, masözlerin aylık 1000 TL maaş aldığını, masaj ücretinin 100 TL olduğunu, her masajdan 30 TL prim aldıklarını, müşterilerden başka bir ekstra ücret alınmadığını, ancak ara sıra bahşiş bırakanların olduğunu,

iş yerinde üç masöz olarak çalıştıklarını, saat 12.00 sıralarında iş yerine geldiğini, toplam 5-6 müşteriye masaj yaptığını, … isimli birini tanımadığını, gelen müşterilerden biri olabileceğini, müşterilerin kendisinden ve diğer çalışanlardan ekstra talepte bulunduğunu ancak kesinlikle kabul etmediklerini, bu sebeple … isimli şahsın aleyhlerine ifade verdiğini düşündüğünü, suçlamaları kabul etmediğini beyan ettiği;

mağdur sıfatıyla ifadesine başvurulan ...'nin 8-9 aydır geçimini masözlük yaparak sağladığını, daha önce Kuşadası'nda ismini hatırlamadığı bir masaj salonunda çalıştığını, yaklaşık iki aydır dava konusu yerde çalıştığını, iş yerinin ruhsat sahibinin ve işletmecisinin … olduğunu, masaj ücretlerini iş yerinde bulunduğu zamanlarda …'ın aldığını, aylık 1000 TL maaş ve 100 TL masaj ücretinden 30 TL prim aldıklarını, gelen müşterilerden başka ekstra ücret almadıklarını ancak ara sıra müşterilerin bahşiş bıraktıklarını, 15/12/2015 tarihinde saat 12.00 sıralarında iş yerine geldiğini, toplamda 4-5 müşterisine yağlı masaj yaptığını,

akşamüzeri masaj yaptığı bir müşteri ile arasında bir tartışma yaşanmadığını ancak ismini bilmediği bir müşterinin kendisine dokunmak istemesi üzerine kabul etmeyince ufak bir tartışma yaşandığını, bunun dışında müşterilerin ücretlerini ödeyip çıktıklarını, müşterilerin kendisinden ve diğer çalışanlardan ekstra talepte bulunduğunu ancak kesinlikle kabul etmediklerini, bu sebeple aleyhlerinde ifade verildiğini düşündüğünü, suçlamaları kabul etmediğini beyan ettiği;

şüpheli sıfatıyla ifadesine başvurulan davacı … tarafından dava konusu iş yerini sekiz aydır işlettiğinin, masaj salonunda üç masöz ve iki temizlikçinin çalıştığının, çalışanların belgelerinin tam olduğunun, 1000 TL aylık ve masaj başı 30 TL prim ile çalıştıklarının, iş yerinin 6 kullanılabilir odası olduğunun, olayla ilgili …'nın bir gün önce işe başladığının, masözler …ve … ile akşamüzeri iş yerinde bulunduğunun, 3-4 müşterinin gelip masaj yaptırıp gittiğinin, dükkanında bu tarih itibarıyla hiçbir münakaşanın yaşanmadığının, ...'nın fuhuş yaptığına ilişkin verilen ifadeyi öğrendiğinin,

masaj salonunda kesinlikle bu şekilde müşteriye hizmet verilmediğinin, buna ilişkin tekliflerin reddedildiğinin, bu konuda çalışanlarını ikaz ettiğinin, isnat edilen suçlamayı kabul etmediğinin, ...'nin iftira attığının, bu şahısla yüzleşmek istediğinin beyan edildiği görülmüştür.

Bayraklı İlçe Zührevi Hastalıklar ve Fuhuşla Mücadele Komisyonu Başkanlığınca dava konusu iş yerinin (30) gün süre ile kapatılmasına ilişkin … tarih ve … sayılı karar verilmiş, anılan komisyon kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır. Olayla ilgili Bir Kimseyi Fuhşa Teşvik Etmek veya Yaptırmak veya Aracılık Etmek veya Yer Temin Etmek Suçundan … Cumhuriyet Başsavcılığının Soruşturma No:… sayılı dosyasında yürütülen soruşturma sonucunda … tarih ve K:… sayılı kararla davacının da aralarında bulunduğu şüpheliler hakkında yeterli, inandırıcı kanıt elde edilemediği gerekçesiyle CMK'nın 172/1 ve devamı maddeleri uyarınca kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği görülmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT

Genel Kadınlar ve Genelevlerin Tabi Olacakları Hükümler ve Fuhuş Yüzünden Bulaşan Zührevi Hastalıklarla Mücadele Tüzüğü'nün 95. maddesinde, "İzin alınmadan içinde gizli fuhuş yapıldığı iddia veya ihbar edilen veyahut her ne şekilde olursa olsun muttali olunan evler hakkında ahlak zabıtası memurları tarafından önce gizli inceleme yapılır.

Bu gibi evlerde gizli fuhuş yapıldığı delilleriyle tesbit edildiği takdirde, düzenlenecek tutanaklar gizli inceleme raporları ile birlikte en büyük polis amiri tarafından komisyona sunulur. Bu yerler hakkında komisyonca 104 üncü maddeye göre işlem yapılır." hükmü.

96. maddesinde, "Otel, motel, pansiyon, misafirhane, hamam, plaj, bar, pavyon, çalgılı kahve, diskotek, içkili gazino, gece klübü, taverna ve benzeri isimler altında işletme ruhsatı alınan yerlerde, gerçek amaç ve anlamda uzak olarak genel kadınlara sanat icra etmek imkanının verildiği veya bu gibi yerlerin bir genelev özellik ve mahiyetinde kullanıldığı,

95 inci maddeye göre tespit olunursa, bu tesisler ruhsatsız açılmış birleşme yerleri sayılarak sahipleri veya işletenler hakkında komisyonca 104 üncü madde uyarınca işlem yapılır." hükmü ve 104. maddesinde, "Usulü dairesinde izin alınmadan içinde gizli fuhuş yapıldığı delilleriyle tesbit edilen 95 ve 96 ncı maddelerde yazılı mahaller komisyon kararıyle üç ayı geçmemek üzere kapatılır." hükmü yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Otel, motel, pansiyon, misafirhane, hamam, plaj, bar, pavyon, çalgılı kahve, diskotek, içkili gazino, gece klübü, taverna ve benzeri isimler altında alınan ruhsata istinaden faaliyet gösteren işyerlerine Tüzüğün 104. maddesi gereğince kapatma yaptırımının uygulanabilmesi için, bu yerlerde, genel kadınlara sanat icra etme imkanının verildiğinin veya bu gibi yerlerin bir genelev özellik ve mahiyetinde kullanıldığının tespit edilmesi gerekmektedir. Buna göre, Tüzüğün 96. maddesinde sayılan iş yerlerinin, yine aynı maddede belirtilen şekilde kullanılmasının önlenmesi bakımından, iş yeri sahibi ve çalışanlarının gerekli dikkat ve özeni göstermekle yükümlü oldukları açıktır.

Uyuşmazlıkta, Ahlak Büro Amirliğindeki ifadelerinde işletme sahibi davacı ve dava konusu işyerinde çalışan masöz kadınlar iş yerinde gizli fuhuş yapılmadığını beyan etmişlerse de, Ahlak Büro Amirliğine bağlı ekip tarafından yapılan gizli inceleme ve gözetleme üzerine düzenlenen, iş yerinde fuhuş yapıldığına yönelik 15/12/2015 tarihli tutanağın davacı ve masöz kadınlar tarafından herhangi bir ihtirazi kayıt konulmaksızın imzalandığı, bu sebeple tutanağa idari soruşturma açısından itibar edilmesi gerektiği, dava konusu iş yerine müşteri olarak gelen H.T.'nin ifadesinde de para karşılığı fuhuş yapıldığının ikrar edildiği, bu çerçevede dava konusu işyerinin gerçek anlam ve amacından uzak bir şekilde fuhuş amacıyla kullanıldığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan; aynı iş yerinin 30 gün süre ile kapatılması yolundaki, Bayraklı İlçe Zührevi Hastalıklar ve Fuhuşla Mücadele Komisyonu Başkanlığının … tarih ve … sayılı kararının iptali istemiyle açılan davada.

İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…,K:… sayılı kararıyla davanın reddine karar verildiği, kararın temyiz edilmeden kesinleştiği, ayrıca Bayraklı İlçe Zührevi Hastalıklar ve Fuhuşla Mücadele Komisyonu Başkanlığının … tarih ve … sayılı kararıyla söz konusu iş yerinin yine (30) gün süre ile kapatılmasına karar verildiği, anılan işlemin iptali istemiyle açılan davada.

İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…,K:… sayılı kararıyla davanın reddine karar verildiği, bu kararın Danıştay Onuncu Dairesinin 02/06/2021 tarih ve E:2016/11587, K:2021/2970 sayılı kararıyla onandığı ve karar düzeltme yoluna başvurulmadan kesinleştiği görülmektedir.

Ayrıca; davacı hakkında "bir kimseyi fuhuşa teşvik etmek veya yaptırmak veya aracılık etmek veya yer temin etmek" suçlamasıyla başlatılan soruşturma sonucunda … Cumhuriyet Başsavcılığınca kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiş ise de; ceza hukuku ile idare hukukunun ilke ve kuralları ile bunun sonucu olarak yapılan hukuki değerlendirmeler birbirinden farklılık arz ettiğinden, bahse konu kararın denetimi yapılan işlem yönünden idari yargı yerini bağlamayacağı açıktır. Bu nedenle anılan karar, dava dosyasında mevcut bilgilerin ve Tüzük hükümlerinin değerlendirilmesi neticesinde ulaşılan iş yerinin gerçek amaç ve anlamından uzak şekilde fuhuş amacıyla kullanıldığı sonucunu değiştirmeyecektir.

Bu durumda, kolluk kuvvetlerince yapılan tespitlerin aksini kanıtlayacak somut bilgi veya belgenin dosyaya sunulamadığı, işleme konu iş yerinde fuhuş yaptığı tespit edilen erkek şahsın ifadelerinden ve davacı tarafından herhangi bir ihtirazi kayıt konulmaksızın imzalanan tutanaktan da bu durumun anlaşıldığı, ayrıca gizli fuhuş yapıldığının tespiti üzerine kapatma yaptırımının uygulanabilmesi için iş yeri sahibinin veya çalışanlarının bilgisinin olması gerektiği yönünde bir düzenleme de bulunmadığı açık olup, yukarıda aktarılan Tüzük hükümlerine uygun olarak tesis edilen işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık görülmemiştir.

Bu itibarla, davanın reddi yolunda verilen … İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin kabulüne, kararın kaldırılmasına ve dava konusu işlemin iptaline ilişkin temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

(X)-KARŞI OY

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmediğinden Bölge İdare Mahkemesi kararının onanmasına karar verilmesi gerektiği oyuyla aksi yöndeki Daire kararına katılmıyorum.