Danıştay 10. Daire E.2018/2883 K.2021/1114

Davacı tarafından, dava konusu uygulama kılavuzunun normlar hiyerarşisine göre tabi olduğu Kanun ve Yönetmeliklerin düzenlemediği buyurucu hükümler içerdiği, bu durumun Anayasanın "yasama yetkisi" başlıklı 7. maddesine aykırı olduğu, 6343 sayılı Veteriner Hekimliği Mesleğinin İcrasına, Türk Veteriner Hekimleri Birliği İle Odalarının Teşekkül Tarzına ve Göreceği İşlere Dair Kanun'un 12. maddesine göre veteriner hekimlerin reçete kağıtlarında diploma numaralarını, muayenehane ve ikametgah adreslerini açıkça göstermelerinin mecburi olduğu,

5996 sayılı Veteriner Hizmetleri, Bitki Sağlığı, Gıda ve Yem Kanunu'nun 14. maddesine göre ise veteriner hekimlerin uygulayacağı veya tavsiye edeceği reçeteye tabi veteriner tıbbi ürünler ve terkipler için reçete düzenlemek zorunda olduğu, gerek kağıt reçeteyi ortadan kaldıran ve elektronik reçeteyi zorunlu ve tek reçete türü haline getiren uygulama kılavuzunun 6. maddesinin gerekse reçeteleri tavsiye ve muayene reçeteleri olarak sınıflandıran 9.2.2. maddesinin Kanun'a aykırı olduğu, dava konusu Talimat'ın Anayasanın 13. maddesine de aykırı olduğu,

veteriner hekimlerin Anayasal güvence altında olan çalışma hak ve özgürlüklerinin ancak kanunla ve ölçülülük ilkesi ile alt ilkeleri olan gereklilik, elverişlilik ve orantılılık ilkelerine uygun bir şekilde sınırlandırılması gerekirken dava konusu idari düzenleme ile aynı sonuca ulaşılmak istendiği iddialarıyla iptalinin gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVALININ SAVUNMASI

Davalı idare tarafından; ülkemizde hayvan sağlığı alanında kullanılan ilaçların ruhsatlandırılması, üretimi, ithalatı, toptan veya perakende satışı ile diğer tüm aşamalarında kontrol ve denetiminin 5996 sayılı veteriner Hizmetleri, Bitki Sağlığı, Gıda ve Yem Kanunu’na göre Bakanlığın sorumluluğunda bulunduğu, Bakanlığın veteriner ilaçları hakkında gerekli düzenlemeleri yapmanın yanında bu ürünlerin toptan ve perakende satışı ile satışa esas veteriner hekimler tarafından düzenlenen reçeteler ile ilgili olarak düzenleme yapma yetkisine sahip olduğu;

hayvan sağlığı alanında kullanılan ilaçların üretiminden tüketimine hatta hayvanlara uygulanması sonrası gıdalarda oluşturduğu kalıntının takibine kadar tüm aşamalarda izlenmesi gerektiği, aksi taktirde hayvan sağlığı ve halk sağlığı için büyük riskler ortaya çıkacağı, bu nedenle 2016 yılında veteriner hekim reçetelerinin elektronik ortamda düzenlenmesine karar verildiği, 2017 yılı başından itibaren kullanıcı kayıtlarının yapılmaya başlandığı; dava konusu Talimat hazırlanırken pek çok toplantı yapılarak görüşler alındığı, sistemin uygulamaya girmesi ile birlikte basılı reçete düzenlemeye oranla e-reçete düzenleme oranının oldukça arttığı;

sahada herhangi bir olumsuzluk yaşanmadığı; e-reçete sisteminin meslek mensupları tarafından benimsenen ve kullanılan bir uygulama olduğu, gelinen aşamada ülkemizde faaliyet gösteren bütün ecza depoları, Bakanlıktan izinli perakende satış yerleri, ilaç temin izni verilen bütün hayvancılık işletmeleri ve Sağlık Bakanlığından izinli bütün eczanelerin kullanıcı kayıtlarının yapıldığı, mevcut durumda veteriner hekimlere bir gün önce gerçekleştirdikleri işlemlere reçete düzenleyebilme imkanı tanındığı,

bu nedenle internet bulunmadığı durumda veteriner hekimin beraberinde bulunan ilaçları kullanmak suretiyle gerekli tedaviyi aksatmadan gerçekleştirebilmesinin ve gerekirse bir gün sonra e-reçete düzenleyebilmesinin mümkün olduğu, ayrıca veteriner hekimlerin, cep telefonları üzerinden Bakanlıkça uygulamaya açılan internet adresine girerek bir dakikalık zaman diliminde e-reçete düzenleyebilme imkanı bulunduğu, 5996 sayılı Kanun ve ilgili Yönetmelikte tavsiye reçetesi düzenlenebileceğinin ifade edildiği, davanın reddine karar verilmesi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …

DÜŞÜNCESİ

Dava; 14/03/2018 tarihinde davalı idarenin WEB sitesinde yayınlanan "Veteriner Hekim E-Reçete ve İlaç Takip Sistemi Talimatı & Uygulama Kılavuzu Versiyon II" Talimatının 6. ve 9.2.2. maddelerinin iptali istemiyle açılmıştır.

Davalı Tarım ve Orman Bakanlığı Gıda ve Kontrol Genel Müdürlüğünün resmi WEB sitesinde 13/12/2018 tarihinde "Veteriner Hekim E-Reçete ve İlaç Takip Sistemi Talimatı & Uygulama Kılavuzu Güncelleme III" Talimatı yayınlanmış olup, anılan Talimatın "Geçiş ve Yürürlük" başlıklı 12'nci bölümünün 5'inci maddesinde yer alan "13.03.2018 tarih ve E-784401 sayılı Veteriner E-Reçete Talimatı ve İlaç Takip Sistemi & Uygulama Kılavuzu (Versiyon II) bu Talimat & Kılavuz (E-Reçete Talimatı ve İlaç Takip Sistemi & Uygulama Kılavuzu - Güncelleme III) yayınlandığı tarih itibarıyla yürürlükten kaldırılmıştır." hükmü ile dava konusu Talimat'ın yürürlükten kaldırıldığı görüldüğünden, davanın konusunun kalmadığı sonucuna varılmaktadır.

Bu itibarla, davacı Derneğe yönelik subjektif nitelikte bir uygulama işleminin iptali isteminin de bulunmaması nedeniyle, konusu kalmayan bu dava hakkında karar verilmesine yer bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenle, 14/03/2018 tarihinde davalı idarenin WEB sitesinde yayınlanan "Veteriner Hekim E-Reçete ve İlaç Takip Sistemi Talimatı & Uygulama Kılavuzu Versiyon II" Talimatının 6. ve 9.2.2. maddelerinin iptali istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığına kararı verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ

Dava, davacı dernek tarafından, üyelerinin "Veteriner Hekim E-Reçete ve İlaç Takip Sistemi Talimatı & Uygulama Kılavuzu (Versiyon II)" Talimatı'nın, 6. ve 9.2.2. maddeleriyle getirilen sınırlamalardan doğrudan etkilendiği ve anılan maddelerin hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek iptali istemiyle açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dosyanın incelenmesinden; Tarım ve Orman Bakanlığı Gıda ve Kontrol Genel Müdürlüğünün resmi WEB sitesinde 13/12/2018 tarihinde yayınlanan "Veteriner Hekim E-Reçete ve İlaç Takip Sistemi Talimatı & Uygulama Kılavuzu Güncelleme III" Talimat & Kılavuz'un "Geçiş ve Yürürlük" başlıklı 12. bölümünün 5. maddesi ile dava konusu … tarih ve … sayılı Veteriner E-Reçete Talimatı ve İlaç Takip Sistemi & Uygulama Kılavuzu (Versiyon II)'nun yürürlükten kaldırıldığı görülmektedir.

Bu durumda, dava konusu düzenlemenin tümüyle yürürlükten kaldırılması nedeniyle konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine hukuki olanak bulunmamaktadır.

Öte yandan, davalı idare tarafından davaya cevap dilekçesinde duruşma yapılması talebinde bulunulmuş ise de; dava konusu 6. ve 9.2.2. maddelerinin iptali istenilen Talimatı'n yeni yayınlanan Talimat & Kılavuz ile yürürlükten kaldırılması nedeniyle işin esasına geçilerek karar verilmesine olanak bulunmadığından, yargılamanın makul süre içinde yürütülmesini ve gereksiz gider yapılmamasını kapsayan usul ekonomisi ilkesi göz önüne alınarak duruşma yapılmasına gerek görülmemiştir. (Nitekim Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 23/11/2020 tarih ve E:2019/2658, K:2020/2485 sayılı kararı da bu yöndedir.)

(X) KARŞI OY

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Dilekçeler üzerine ilk inceleme" başlıklı 14. maddesinde, dava dilekçelerinin, görev ve yetki, idari merci tecavüzü, ehliyet, idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı, süre aşımı, husumet, Kanun'un 3. ve 5. maddelerine uygun olup olmadıkları yönlerinden sırasıyla inceleneceği belirtilmiş; "İlk inceleme üzerine verilecek karar" başlıklı 15. maddesinde de, belirtilen bu hususlarda kanuna aykırılık görülmesi durumunda verilecek kararlar açıklanmıştır.

Anılan Kanun'un 31. maddesinin 1. fıkrası ile, feragat ve kabul hallerinde uygulanması hususunda atıf yapılan Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 307. maddesinde davadan feragat, 308. maddesinde de davayı kabul, davaya son veren taraf işlemleri arasında sayılmıştır.

2577 sayılı Kanun'un "Tebligat ve cevap verme" başlıklı 16. maddesinde ise, dava dilekçelerinin ve eklerinin birer örneğinin davalıya, davalının vereceği savunmanın davacıya tebliğ olunacağı; davacının ikinci dilekçesinin davalıya, davalının vereceği ikinci savunmanın davacıya, tebliğ edileceği; Danıştayda ilk derece mahkemesi sıfatıyla görülen davalarda savcının esas hakkındaki yazılı düşüncesinin taraflara tebliğ edileceği, tarafların tebliğden itibaren on gün içinde görüşlerini yazılı olarak bildirebilecekleri kural altına alınmış; "Dosyaların incelenmesi" başlıklı 20. maddesinde de, dosyaların tekemmül ettikten sonra karar bağlanacağı vurgulanmıştır.

Diğer taraftan, anılan Kanun'un "Duruşma" başlıklı 17. maddesinin 1. fıkrasına göre de, ilk derece olarak Danıştayda görülen iptal davalarında, tarafların dava dilekçesi ile cevap ve savunma dilekçelerinde duruşma yapılmasını istemeleri halinde duruşma yapılması zorunludur.

Dosyanın incelenmesinden; Danıştayda ilk derece mahkemesi sıfatıyla görülen davada, savcının yazılı düşüncesinin taraflara tebliğ edilerek görüşlerini yazılı olarak bildirmelerine imkan tanınması suretiyle dosyanın tekemmülünün sağlanmadığı; davalı idare tarafından savunma dilekçesinde usulüne uygun olarak duruşma yapılması isteminde bulunulduğu anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlıkta; dava konusu Talimatın yeni bir Talimatla yürürlükten kaldırılması nedeniyle verilen "karar verilmesine yer olmadığına" dair kararın; dosyanın tekemmül süreci tamamlanmadan karar verilmesine istisnai imkan tanıyan 2577 sayılı Kanun'un 15. maddesinde yer alan ilk inceleme üzerine verilen kararlardan olmadığı gibi, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nda belirtilen davaya son veren taraf işlemlerinden olan davadan feragat veya davayı kabul neticesi verilen bir karar da olmadığı açıktır.

Bu durumda; 2577 sayılı Kanun'un 16. maddesinde öngörülen dosyanın tekemmül sürecine ilişkin açık ve kesin hüküm karşısında usul kurallarına uygun olarak dosya tekemmül ettirilerek ve yine anılan Kanun'un 17. maddesinde yer alan zorunluluk uyarınca duruşma yapılarak karar verilmesi gerektiği oyuyla dosya tekemmül ettirilmeksizin ve duruşma yapılmaksızın verilen Daire kararına bu yönden katılmıyorum.