Danıştay 10. Daire E.2018/776 K.2022/4285

Dava konusu istem: Davacı … uzman erbaş olarak görevini yapmakta iken yıllık izne ayrılmak amacıyla Bingöl ili Genç ilçesi … Mevkiindeki üs bölgesinden Diyarbakır'a gitmek için helikopterle hareket ettikten hemen sonra yoğun bir mide bulantısı ve baş dönmesi yaşadığı, gördüğü tedavilerin ardından sol kulağında kalıcı olarak %80 işitme kaybı meydana geldiği, kamu görevinin ifası sırasında meydana gelen bu zararın hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk ilkeleri uyarınca karşılanması gerektiğinden bahisle, 1.000 TL maddi ve 30.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: (Kapatılan) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ... Dairesinin … tarih ve E:…, K:… kararıyla; davalı idare tarafından gönderilen belgelerde davacının 2008 yılındaki yükümlülük dosyasında uzman erbaş olmadan önce 25/08/2008 tarihinde Diyarbakır Asker Hastanesinde KBB Polikliniğinde tedavi gördüğünün belirlendiği ve Diyarbakır Asker Hastanesinin. Polikliniği-… sayılı, "Ayaktan hasta muayene ve tedavi konulu", "Karar:Durumu A/19 F/!'e uyar.

Askerliğe elverişlidir.

Komando olamaz, acil işlem ve tedavi gerektirmez." şeklindeki raporla belgelenen bir rahatsızlığının olduğunun belirlendiği, davacının bu karara yönelik olarak yükümlü olduğu dönem itibariyle herhangi bir itirazı olmadığı, ardından böyle bir raporu olmasına rağmen komando uzman erbaş olarak sözleşme imzaladığı, 2008 yılı Ağustos ayından, 2012 yılı Aralık ayına kadar hem yükümlü olarak hem de uzman erbaş olarak sol kulağı ile başka bir şikayet dile getirmediği, Aralık 2012'de sol kulakta 80-100 db ani kayıp olduğu belirlenirken, Temmuz 2013'te sol kulakta 40-60 db seviyesinde kayıp olduğu belirlendiği,

bu seviyenin davacının 25/08/2008 tarihinde Diyarbakır Asker Hastanesinde KBB Polikliniğinde tespit edilen durumu ile uyumlu olduğu, anılan rahatsızlığın izne giderken helikopterle intikalden kaynaklandığını kabule yeterli somut dayanak bulunmadığı, davacı ile birlikte giden diğer uzman erbaşlarda herhngi bir rahatsızlık belirtisi olmadığı, davacının rahatsızlığı nedeniyle uğradığı zarar ile illiyet bağı kurulabilecek idari eylemin, idareyi sorumlu tutacak herhangi biri kusurlu hareket veya kusursuz sorumluluğu gerektirecek bir durumun olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, idarece 08/12/2012 tarihinde helikopterle izne giderken kulağından sakatlandığının kabul edildiği, 2008 yılında Diyarbakır Asker Hastanesinden alınan ve işitme azlığı olduğu tanısını içeren raporun, davaya konu kulağındaki rahatsızlıkla uyumlu olduğu kararı için yeterli olmayacağı, 2008 yılında alınan raporda işitme azlığının hangi kulakta ne seviyede olduğuna dair bir tespit yapılmadığı, odyometri testlerinin alınmadığı, kendisinde meydana gelen arazın bilirkişi marifetiyle tespit edilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 1. maddesi hükmü gereğince, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nin kapatılmasıyla Danıştay'a ve idare mahkemelerine gönderilen dosyalara ilişkin uyuşmazlıkların çözümünün, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'na tabi olması nedeniyle işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

... Motorlu Piyade Tugay Komutanlığı ... Komando Tabur Komutanlığı, Karargah Destek Komutanlığı emrinde uzman erbaş olarak görev yaptığı sırada 08/12/2012 tarihinde izne ayrılan, üst bölgesinden Diyarbakır'a helikopter ile intikal etmeleri nedeniyle kulağında rahatsızlık meydana geldiğini, izindeyken kulağındaki rahatsızlık nedeniyle 12/12/2012 tarihinde Bergama Devlet Hastanesine başvuran davacının, rahatsızlığı nedeniyle uzun bir tedavi görmesinin ardından, kulağında kalıcı olarak işitme kaybı meydana geldiğinden bahisle gördüğü zararların tazmini için 09/12/2013 tarihli dilekçeyle idareye başvurduğu, zımnen reddi üzerine işbu davanın açılmış olduğu anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

27/04/2017 tarihinde yürürlüğe giren 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile Anayasa'ya eklenen geçici 21. maddenin (E) bendi hükmüyle askeri yargı kaldırılmış ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde görülmekte olan dosyalardan kanun yolu incelemesi aşamasında olanların Danıştaya, diğer dosyaların ise görevli ve yetkili idari yargı mercilerine bu Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten itibaren dört ay içinde gönderileceği hükme bağlanmıştır.

Anayasanın 121. maddesi ile 25/10/1983 tarihli ve 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu'nun 4. maddesine göre, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunca 15/08/2017 tarihinde kararlaştırılan ve 25/08/2017 tarih ve 30165 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 36. maddesi ile 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'na eklenen ve 7078 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile kabul edilen geçici 45. maddede ise;

kaldırılan askeri yargı mercilerinde görülmekte olan, tebliğde ve infaz aşamasında bulunanlar ile bu mercilerin arşivlerinde bulunan işi bitmemiş dosyalardan Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kanun yolu incelemesinde olanların Danıştaya, diğerlerinin ise Ankara İdare Mahkemelerine gönderileceği kurala bağlanmıştır.

Uyuşmazlığa ilişkin olarak, "usul kurallarının derhal uygulanırlığı ilkesi" gereğince dava dosyalarının devrini müteakip uyuşmazlığın çözümünde 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu hükümlerinin uygulanacağı hususunda bir duraksama bulunmamaktadır.

Anayasanın 125. maddesinde; idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.

İdare, kural olarak yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

Kusursuz sorumluluk, kamu hizmetinin görülmesi sırasında kişilerin uğradıkları özel ve olağan dışı zararların idarece tazmini esasına dayanmakta olup; kusur sorumluluğuna oranla ikincil derecede bir sorumluluk türüdür. Başka bir anlatımla idare, yürüttüğü hizmetin doğrudan sonucu olan, idari faaliyet ile nedensellik bağı kurulabilen, özel ve olağan dışı zararları kusursuz sorumluluk ilkesi gereği tazminle yükümlüdür. Bu bağlamda, kamu görevlilerinin görevini yaparken, görevi nedeniyle uğramış olduğu zararların da kusursuz sorumluluk ilkesi uyarınca tazmini gerekmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava dosyasının incelenmesinden, Mahkemece 24/09/2014 tarihli ara karar ile GATA Adli Tıp Ana Bilim Dalı Başkanlığından dava konusu olaya ilişkin rapor istenmesi üzerine verilen cevapta; helikopter içi basınç değişiklerinin yarattığı mikrotramvalar etkisi ile hastada tespit edilen işitme kaybının meydana gelebileceği, ancak bünyesel yatkınlığın da bu işitme kaybında tetikleyici rol oynayabileceği hususları bildirilerek meslekte kazanma gücü kaybı oranının % 12,1 olduğu hususu belirtilmiştir.

Dava dosyası içerisinde yer alan ve davacının ani işitme kaybı yaşadığını ileri sürdüğü olaydan (08/12/2012) sonra alınmış olan sağlık kurulu raporları incelendiğinde; 01/10/2013 tarihli Diyarbakır Asker Hastanesi Sağlık Kurulu Muayene Fişinde KBB doktoru tarafından muayene edilerek "Sağlam" ibaresinin yazıldığı; yine 24/10/2013 tarihli sözleşme yenileme amaçlı TSK Sağlık Raporunda da "Sağlam, sınıfı görevine devam eder" ibaresinin yazıldığı; son olarak 04/11/2013 tarihli Sağlık Raporu ile "Sol ani işitme kaybı" tanısı konulduğu anlaşılmaktadır.

Öncelikle helikopterdeki basınçtan dolayı ani işitme kaybı yaşadığını iddia eden davacı hakkında, davacının işitme kaybı oranının ne kadar olduğu, şayet bir kayıp varsa buna helikopterdeki basıncın mı yoksa bünyesel yatkınlığın mı sebep olduğu hususları olaydan önce ve sonrasında alınan sağlık raporları ve tetkikler ve rapor sonuçları arasındaki çelişkiler de dikkate alınarak meslekte kazanma gücü kaybı oranını da gösterir adli tıptan bir rapor alınması gerekmektedir. Alınacak rapor sonrasında davacının belirtmiş olduğu rahatsızlığın yürüttüğü görevin etkisi ve sonucunda meydana gelmiş olması veya rahatsızlığın artmış olmasının tespiti durumunda olay nedeni ile uğranılan zararların tespitine geçilecektir.

Davacının Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği'ne göre belirlenecek güç kaybına uğradığının tespiti halinde güç (efor) kaybından doğan zararının; davacının günlük yaşamını tespit edilecek maluliyeti oranında daha fazla güç (efor) sarf ederek sürdüreceği, bu fazladan sarf edilen efordan kaynaklanan aktif dönemdeki, daha açık bir anlatımla zarar tarihinden olay gerçekleşmeseydi yasal olarak emekliye ayrılacağı tarihe kadar olan dönemdeki maddi zararın en fazla (2022 yılına kadar asgari geçim indirimi -AGİ- dahil, 2022 yılından itibaren AGİ hariç) net asgari ücret tutarı kadar olacağı, dolayısıyla aktif dönem efor kaybı tazminatının, net asgari ücrete maluliyet oranı uygulanmak suretiyle hesaplanması gerektiği sonucuna varılmaktadır.

Ayrıca, güç (efor) kaybına dayanan maddi tazminatın hesabında, davacının yasal olarak emekliye ayrılacağı tarihten TRH 2010 Ulusal Mortalite Tablosuna göre belirlenen muhtemel bakiye yaşam süresinin sonuna kadar geçen pasif devrede de, güç kaybı nedeniyle daha fazla efor sarf ederek yaşamını devam ettirmesi söz konusu olacağından, pasif dönem zararının da aynı usulle (AGİ hariç net asgari ücret tutarına maluliyet oranının uygulanması suretiyle) hesaplanması gerekmektedir.

Aktif dönemin işleyecek devre zararı ile pasif dönem zararı hesaplanırken, bilirkişi raporunun düzenlendiği tarihte bilinen net asgari ücret miktarı, her yıl %10 artırılmak ve %10 iskontoya tabi tutulmalıdır.

Davacının efor kaybı zararının yukarıdaki şekilde hesaplanmasından sonra olay nedeniyle yapılan ödemelerden yarar olarak kabul edilip zarar hesabından düşülmesi gerekenlerin de tespiti zorunludur.

Öte yandan, uyuşmazlıkta, İdare Mahkemesince güç kaybı oranı ve olayın meydana gelmesinde tarafların kusur durumu dikkate alınarak manevi tazminat miktarının da yeniden belirlenmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, davanın reddi yönündeki Mahkeme kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.