Danıştay 12. Daire E.2018/937 K.2022/4977

2- … Bakanlığı

VEKİLİ

I. Hukuk Müşaviri Yrd. V. Dr. … 3- … Bakanlığı VEKİLİ : Av. …

DAVANIN KONUSU

01/01/2018 tarihli ve 30288 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar'ın 11., 15., 16., 22., 24. ve 26. maddelerinin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI

696 sayılı KHK ve dava konusu tebliğin hukuka aykırı olduğu, geriye doğru işlem tesisine sebep olduğu oysa hiçbir Kanun'un geriye yürümeyeceği, bu anlamda sözleşmelerin geçmişe yönelik olarak feshedilemeyeceği, düzenlemeler yapılırken şirketler açısından bir geçiş sürecinin öngörülmediği, sözleşmelerin 1 günde feshedilmiş sayıldığı, bu durumun şirketleri iflasın eşiğine getirdiği, düzenlemelerde Belediyelere ayrıcalık tanındığı,

belediyelerin işçileri şirketleri vasıtasıyla çalıştırmaya devam ettiği, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslarda eşitlik ilkesinin ve hakkaniyet ilkesinin gözetilmediği, şirketlerin mağdur edildiği, 11. maddede işçiye tek itiraz hakkı verilip, başka itiraz hakkı tanınmadığı, itiraz hakkı olmayan işçilerin kadroya geçemeyeceği, tazminatlarının şirkete yükleneceği, 15. maddede de işçiye başka bir itiraz hakkı tanınmadığı,16. madde yönünden, sürekli işçi statüsüne geçemeyen işçiler arasında emeklilik hakkını kazananların olduğu,

bunlara tazminat ödenmeyeceği ve sonunda şirketlerle ilgili davaların açılabileceği, 22. madde yönünden, idarelere malzemeleri alma ya da kiralama konusunda takdir hakkı tanındığı, oysa ki şirketlerin bu malzemeleri ifa ettiği ihale sözleşmeleri için satın aldığı,

bir daha bu malzemeleri kullanamayacağı, takdir hakkı olmadan idarelerin bunları almaları gerektiği, idarelerin satın alma işlemi yaparken de Usul ve Esaslarda belirtildiği üzere şirketlerin defter kayıtlarına bakmadan TEFE-TÜFE oranına bakılarak en azından rayiç değerinin baz alınması gerektiği, 24. madde yönünden, maddede fiyat farklarının tazminata dahil edilmediğinin belirtildiği ancak toplu iş sözleşmeleri ya da hakem kararları sonucunda işçilere ek ödenek çıkartıldığı, bunun da tazminat ödemesine dahil edilmesi gerektiği, tazminatın müspet zararı karşılamadığı,

ayrıca 47. maddede sözleşmeyi imzalamış ancak başlamamış şirketlere yatırmış oldukları sözleşme bedelleri ve yapmış oldukları masrafların verileceğinin belirtildiği, bu maddede ise hizmetin bedelinin %80 ini tamamlamamış şirketlere %5 tazminat verileceğinin belirtildiği, ancak %85 ini veya %90 nını tamamlamış şirketin bile bir kar mahkumiyeti olduğu, 26. madde yönünden, sözleşme imzalamış ancak işe başlamayan şirketlere sadece sözleşme bedelleri ile yapmış olduğu masrafların ödeneceği, sözleşmeye katılmış ihaleyi kazanıp sözleşme imzalamayan şirketler için herhangi bir düzenlemenin yapılmadığı,

oysa şirketlerin ihaleye katılabilmek için bile çok masraf ettiği, bir tazminat ödenmesinin düzenlenmesi gerektiğinden bahisle, 696 sayılı KHK'nın Anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesine itirazen gönderilmesi talep edilerek, iptal edilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVALILARIN SAVUNMALARI

.

Bakanlığı'nın Savunmasının Özeti : Usule ilişkin olarak, davacı şirketlerin bu davaları açmakta herhangi bir menfaatinin bulunmadığından davaların ehliyet yönünden reddi gerektiği; esasa yönelik ise, 696 sayılı KHK incelendiğinde hizmet sözleşmelerinin geçiş işleminin yapıldığı tarih itibarıyla feshedilmiş sayılacağı, buna ilişkin sürecin ilgili düzenlemenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 90 gün içinde sonuçlandırılacağı, düzenlemelerin yürürlük tarihlerinin de KHK içinde düzenlendiği ve hiçbirisinin geçmişe yönelik olmadığı,

anılan düzenlemenin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 23. ve 24. maddeleri uyarınca hazırlandığı ve bu hükümlere uygun olduğu, 11. ve 15. maddelerdeki kesinlik kavramının başka bir idari başvuru yolu olmadığına ilişkin olduğu, mahkemeye başvuru hakkının bulunduğu, 16. madde yönünden ise 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinin 7. ve 8. fıkraları uyarınca asıl işveren ile alt işverenin birlikte sorumlu olduğu, ayrıca bu konuya ilişkin kıdem tazminatlarına yönelik yönetmelik hükümlerinin geçerli olduğu,

24/12/2017 tarihli ve 30280 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 127. maddesinde konuya ilişkin hükümlere yer verildiği, söz konusu KHK'nın, 7079 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun olarak kabul edildiği ve 08/03/2018 tarihli ve 30354 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girdiği,

anılan Kanunun iptali için açılan davada Anayasa Mahkemesince oybirliği ile iptal talebinin reddine karar verildiği gerekçeleriyle davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

… Bakanlığı'nın Savunmasının Özeti : İptali istenilen düzenleyici işlemin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 23. ve 24. maddelerine uygun olarak hazırlandığı, komisyonlarca itiraz üzerine verilen kararların kesin olmasının, idari anlamda kararların kesinleşmesini ifade ettiği, bu işlemlere karşı yargı yolunun kapatılması sonucunu doğurmayacağı ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

.

Bakanlığı'nın Savunmasının Özeti : İptali istenilen düzenleyici işlemin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 23. ve 24. maddelerine uygun olarak hazırlandığı, komisyonlarca itiraz üzerine verilen kararların kesin olmasının, idari anlamda kararların kesinleşmesini ifade ettiği, bu işlemlere karşı yargı yolunun kapatılması sonucunu doğurmayacağı, 16. madde yönünden emekliliğe hak kazanmış işçilere tazminat ödenmeyeceğine ilişkin bir düzenlemenin tebliğde yer almadığı,

bu konuda iş hukuku prensiplerinin geçerli olacağı, 22. madde yönünden ise, bu düzenlemenin 375 sayılı KHK'nın geçici 23. maddesinin 11. fıkrasının açıklamasından ibaret olduğu, 24. madde yönünden, toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan ödemelerin fiyat farkı olarak değerlendirileceğinin mevzuatta açık bir şekilde düzenlendiği, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu kapsamında imzalanan sözleşmelerde, herhangi bir ön şart aranmaksızın sözleşme bedelinin altında sona ermesinin mümkün olduğu, bu hallerde ödenecek tazminat şartları ve miktarının Kanunda belirlenmiş olduğu,

bu şartlar sözleşmede de yer alıyor ve taraflarca imzalanıyorsa işin sözleşme bedelinin altında sona ermesi durumunda ödenecek tazminatı kabul etmiş sayılacakları, bu nedenle %80 ile %100 ü arasında tamamlanan işlerde tazminat ödenmeyeceğinin yüklenici tarafından bilinen ve öngörülen bir durum olduğu, bu hesaplama yönteminin 4735 sayılı Kanun referans alınarak belirlendiği, 375 sayılı KHKnın geçici 23. maddesinin 7. ve 8. fıkralarına uygun olduğu, 26. madde yönünden, 375 sayılı KHK'nın geçici 23. maddesinin 15. fıkrası ile aynı içeriğe sahip bulunduğu, 4735 sayılı Kanun'un 45. maddesi ile uyumlu olduğu,

düzenlemelerin hukuka ve üst hukuk normlarına aykırılık teşkil etmediği gerekçesiyle davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

2577 sayılı İdari yargılama Usulü Kanunu'nun 15. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca davanın ehliyet yönünden reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …

DÜŞÜNCESİ

Dava, davacı Şirket tarafından, 01/01/2018 tarih ve 30288 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına Veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23. ve 24. Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar'ın iptali istemiyle açılmıştır.

Kamu hizmetinin eksiksiz ve düzenli yürütülmesinden sorumlu olan idarece; mevzuatın öngördüğü şekilde hizmetin gereklerini esas alarak, "Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilecek" personelle ilgili olarak usul ve kriterleri belirleyerek hizmetin etkin ve verimli bir şekilde yürütülmesini temin etme amacına yönelik olarak çıkarılan dava konusu Usul ve Esaslar'da, kamu yararı ve hizmet gerekleri yönünden hukuka aykırılık görülmemiştir.

Açıklanan nedenle, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, davacının Anayasa'ya aykırılık iddiası yerinde bulunmayarak ve davacı tarafından, her ne kadar,

01/01/2018 tarihli ve 30288 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar'ın iptali istenilmiş ise de, dava dilekçesinde yer alan iddiaları dikkate alınarak, uyuşmazlık, Usul ve Esaslar'ın 11., 15., 16. 22., 24. ve 26. maddelerine hasren incelenerek gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ

01/01/2018 tarihli ve 30288 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar'ın 11., 15., 16., 22., 24. ve 26. maddelerinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT VE HUKUKİ DEĞERLENDİRME

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, iptal davaları, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarından açılan davalar olarak tanımlanmış.

14. maddesinin üçüncü fıkrasında, dava açıldıktan sonra dilekçelerin ilk incelemeye tabi tutulacağı; dördüncü fıkrasında, dilekçeler ilk inceleme konuları yönünden kanuna aykırı görülürse, 15. madde hükümlerinin uygulanacağı; altıncı fıkrasında, bu hususların ilk incelemeden sonra tespit edilmesi halinde de, davanın her safhasında 15. maddesindeki kuralın uygulanacağı.

15. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde ise dava dilekçesinde ehliyet yönünden kanuna aykırılık görülmesi halinde davanın reddine karar verileceği, hükme bağlanmıştır.

İptal davalarındaki subjektif ehliyet koşulunun, doğrudan doğruya hukuk devletinin yapılandırılması ve sürdürülmesine ilişkin bir konu olması dolayısıyla, idari işlemlerin hukuka uygunluğunun iptal davası yoluyla denetlenmesini engellemeyecek bir biçimde anlaşılması gerekmektedir.

Nitekim çevre, tarihi ve kültürel değerlerin korunması, imar uygulamaları gibi kamu yararını yakından ilgilendiren konularda subjektif ehliyet koşulunun, bu durum dikkate alınarak yorumlanması gerektiğine ilişkin Danıştay kararları yerleşik içtihat niteliği kazanmıştır.

İptal davasının içtihat ve doktrinde belirlenen hukuki nitelikleri göz önüne alındığında, idare hukuku alanında tek yanlı irade açıklamasıyla kesin ve yürütülmesi zorunlu nitelikte tesis edilen işlemlerin, ancak bu idari işlemle doğrudan meşru, kişisel ve güncel bir menfaat ilgisi kurulabilenler tarafından iptal davasına konu edilebileceğinin kabulü zorunludur.

Aksi halde, her idari işlemle dolaylı da olsa bir menfaat ilgisi kurulmak suretiyle dava açılmasını kabul etmek, dava konusu edilecek işlem ile dava açacak kişi arasında belli ölçüler içinde menfaat ilişkisi bulunması şartının ihlali sonucunu doğurur.

Bu bağlamda, davacı şirketin bu davayı açmakta meşru, kişisel ve güncel bir menfaatinin bulunup bulunmadığının tespiti için 26/10/2021 tarih ve E:2018/937 sayılı ara karar ile davacı şirketten, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 127. maddesiyle eklenen Geçici 23. ve 24. maddelerin yürürlüğe girdiği tarihte (696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 136. maddesi uyarınca, "Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin;

a) 17 nci, 18 inci, 83 üncü, 84 üncü, 106 ncı, 112 nci ve 113 üncü maddeleri, 73 üncü maddesiyle 4634 sayılı Kanuna eklenen geçici 10 uncu maddenin son fıkrası, 126 ncı maddesiyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen ek 20 nci ve ek 21 inci maddeler ile 127 nci maddesiyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 23 üncü maddenin onbeşinci fıkrası hariç diğer fıkraları 2/1/2018 tarihinde, b) Diğer hükümleri yayımı tarihinde, yürürlüğe girer.") kamu kuruluşlarından iş alıp almadıkları sorulmuş,

cevaben davacı şirketin 02/01/2018 tarihinde devam eden ya da ihale uhdesinde kalıp feshedilen sözleşmesinin bulunmadığının bildirildiği görülmüştür.

Bu durumda, 01/01/2018 tarihli ve 30288 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar'ın 11., 15., 16., 22., 24. ve 26. maddelerinin iptali istemiyle açılan davada; iptali istenilen düzenleyici işlem ile davacı arasında yukarıda tanımlanan ve açıklanan şekli ile kişisel, meşru ve güncel bir menfaat ilişkisi kurulamadığından iş bu davayı açmakta ehliyetli bulunmadığı sonucuna varılmıştır.