Danıştay 12. Daire E.2018/938 K.2022/4978

2- … Bakanlığı

VEKİLİ

I. Hukuk Müşaviri Yrd. V. ... 3- … Bakanlığı VEKİLİ : Av. …

DAVANIN KONUSU

01/01/2018 tarihli ve 30288 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar'ın 11., 15., 16., 22., 24. ve 26. maddelerinin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI

696 sayılı KHK ve dava konusu tebliğin hukuka aykırı olduğu, geriye doğru işlem tesisine sebep olduğu oysa hiçbir Kanun'un geriye yürümeyeceği, bu anlamda sözleşmelerin geçmişe yönelik olarak feshedilemeyeceği, düzenlemeler yapılırken şirketler açısından bir geçiş sürecinin öngörülmediği, sözleşmelerin 1 günde feshedilmiş sayıldığı, bu durumun şirketleri iflasın eşiğine getirdiği, düzenlemelerde Belediyelere ayrıcalık tanındığı,

belediyelerin işçileri şirketleri vasıtasıyla çalıştırmaya devam ettiği, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslarda eşitlik ilkesinin ve hakkaniyet ilkesinin gözetilmediği, şirketlerin mağdur edildiği, 11. maddede işçiye tek itiraz hakkı verilip, başka itiraz hakkı tanınmadığı, itiraz hakkı olmayan işçilerin kadroya geçemeyeceği, tazminatlarının şirkete yükleneceği, 15. maddede de işçiye başka bir itiraz hakkı tanınmadığı, 16. madde yönünden, sürekli işçi statüsüne geçemeyen işçiler arasında emeklilik hakkını kazananların olduğu,

bunlara tazminat ödenmeyeceği ve sonunda şirketlerle ilgili davaların açılabileceği, 22. madde yönünden, idarelere malzemeleri alma ya da kiralama konusunda takdir hakkı tanındığı, oysa ki şirketlerin bu malzemeleri ifa ettiği ihale sözleşmeleri için satın aldığı,

bir daha bu malzemeleri kullanamayacağı, takdir hakkı olmadan idarelerin bunları almaları gerektiği, idarelerin satın alma işlemi yaparken de Usul ve Esaslarda belirtildiği üzere şirketlerin defter kayıtlarına bakmadan TEFE-TÜFE oranına bakılarak en azından rayiç değerinin baz alınması gerektiği, 24. madde yönünden, maddede fiyat farklarının tazminata dahil edilmediğinin belirtildiği ancak toplu iş sözleşmeleri ya da hakem kararları sonucunda işçilere ek ödenek çıkartıldığı, bunun da tazminat ödemesine dahil edilmesi gerektiği, tazminatın müspet zararı karşılamadığı,

ayrıca 47. maddede sözleşmeyi imzalamış ancak başlamamış şirketlere yatırmış oldukları sözleşme bedelleri ve yapmış oldukları masrafların verileceğinin belirtildiği, bu maddede ise hizmetin bedelinin %80 ini tamamlamamış şirketlere %5 tazminat verileceğinin belirtildiği, ancak %85 ini veya %90 nını tamamlamış şirketin bile bir kar mahkumiyeti olduğu, 26. madde yönünden, sözleşme imzalamış ancak işe başlamayan şirketlere sadece sözleşme bedelleri ile yapmış olduğu masrafların ödeneceği, sözleşmeye katılmış ihaleyi kazanıp sözleşme imzalamayan şirketler için herhangi bir düzenlemenin yapılmadığı,

oysa şirketlerin ihaleye katılabilmek için bile çok masraf ettiği, bir tazminat ödenmesinin düzenlenmesi gerektiğinden bahisle, 696 sayılı KHK'nın Anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesine itirazen gönderilmesi talep edilerek, hukuka aykırı olduğundan iptal edilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVALILARIN SAVUNMALARI

...

Bakanlığı'nın Savunmasının Özeti : Usule ilişkin olarak, davacı şirketlerin bu davaları açmakta herhangi bir menfaatinin bulunmadığından davaların ehliyet yönünden reddi gerektiği; esasa yönelik ise, 696 sayılı KHK incelendiğinde hizmet sözleşmelerinin geçiş işleminin yapıldığı tarih itibarıyla feshedilmiş sayılacağı, buna ilişkin sürecin ilgili düzenlemenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 90 gün içinde sonuçlandırılacağı, düzenlemelerin yürürlük tarihlerinin de KHK içinde düzenlendiği ve hiçbirisinin geçmişe yönelik olmadığı,

anılan düzenlemenin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 23. ve 24. maddeleri uyarınca hazırlandığı ve bu hükümlere uygun olduğu, 11. ve 15. maddelerdeki kesinlik kavramının başka bir idari başvuru yolu olmadığına ilişkin olduğu, mahkemeye başvuru hakkının bulunduğu, 16. madde yönünden ise 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinin 7. ve 8. fıkraları uyarınca asıl işveren ile alt işverenin birlikte sorumlu olduğu, ayrıca bu konuya ilişkin kıdem tazminatlarına yönelik yönetmelik hükümlerinin geçerli olduğu,

24/12/2017 tarihli ve 30280 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 127. maddesinde konuya ilişkin hükümlere yer verildiği, söz konusu KHK'nın, 7079 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun olarak kabul edildiği ve 08/03/2018 tarihli ve 30354 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girdiği,

anılan Kanunun iptali için açılan davada Anayasa Mahkemesince oybirliği ile iptal talebinin reddine karar verildiği gerekçeleriyle davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

İçişleri Bakanlığı'nın Savunmasının Özeti : İptali istenilen düzenleyici işlemin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 23. ve 24. maddelerine uygun olarak hazırlandığı, komisyonlarca itiraz üzerine verilen kararların kesin olmasının, idari anlamda kararların kesinleşmesini ifade ettiği, bu işlemlere karşı yargı yolunun kapatılması sonucunu doğurmayacağı ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

Hazine ve Maliye Bakanlığı'nın Savunmasının Özeti : İptali istenilen düzenleyici işlemin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 23. ve 24. maddelerine uygun olarak hazırlandığı, komisyonlarca itiraz üzerine verilen kararların kesin olmasının, idari anlamda kararların kesinleşmesini ifade ettiği, bu işlemlere karşı yargı yolunun kapatılması sonucunu doğurmayacağı, 16. madde yönünden emekliliğe hak kazanmış işçilere tazminat ödenmeyeceğine ilişkin bir düzenlemenin tebliğde yer almadığı,

bu konuda iş hukuku prensiplerinin geçerli olacağı, 22. madde yönünden ise, bu düzenlemenin 375 sayılı KHK'nın geçici 23. maddesinin 11. fıkrasının açıklamasından ibaret olduğu, 24. madde yönünden, toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan ödemelerin fiyat farkı olarak değerlendirileceğinin mevzuatta açık bir şekilde düzenlendiği, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu kapsamında imzalanan sözleşmelerde, herhangi bir ön şart aranmaksızın sözleşme bedelinin altında sona ermesinin mümkün olduğu, bu hallerde ödenecek tazminat şartları ve miktarının Kanunda belirlenmiş olduğu,

bu şartlar sözleşmede de yer alıyor ve taraflarca imzalanıyorsa işin sözleşme bedelinin altında sona ermesi durumunda ödenecek tazminatı kabul etmiş sayılacakları, bu nedenle %80 ile %100 ü arasında tamamlanan işlerde tazminat ödenmeyeceğinin yüklenici tarafından bilinen ve öngörülen bir durum olduğu, bu hesaplama yönteminin 4735 sayılı Kanun referans alınarak belirlendiği, 375 sayılı KHK'nın geçici 23. maddesinin 7. ve 8. fıkralarına uygun olduğu, 26. madde yönünden, 375 sayılı KHK'nın geçici 23. maddesinin 15. fıkrası ile aynı içeriğe sahip bulunduğu, 4735 sayılı Kanun'un 45. maddesi ile uyumlu olduğu,

düzenlemelerin hukuka ve üst hukuk normlarına aykırılık teşkil etmediği gerekçesiyle davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Davanın, 01/01/2018 tarihli ve 30288 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar'ın 11.ve 15. maddelerinin iptali istemine ilişkin ehliyet yönünden reddine, 16., 22., 24. ve 26. maddelerinin iptali istemine ilişkin olarak ise reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI: …

DÜŞÜNCESİ

Dava, davacı Şirket tarafından, 01/01/2018 tarih ve 30288 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren "Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına Veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar'a İlişkin Tebliğ"in iptali istemiyle açılmıştır.

Kamu hizmetinin eksiksiz ve düzenli yürütülmesinden sorumlu olan idarece; mevzuatın öngördüğü şekilde hizmetin gereklerini esas alarak, "Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilecek" personelle ilgili olarak usul ve kriterleri belirleyerek hizmetin etkin ve verimli bir şekilde yürütülmesini temin etme amacına yönelik olarak çıkarılan uyuşmazlık konusu Tebliğ hükmünde, kamu yararı ve hizmet gerekleri yönünden hukuka aykırılık görülmemiştir.

Açıklanan nedenle, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, davacının Anayasa'ya aykırılık iddiası yerinde bulunmayarak ve davacı tarafından, her ne kadar,

01/01/2018 tarihli ve 30288 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar'ın iptali istenilmiş ise de, dava dilekçesinde yer alan iddiaları dikkate alınarak, uyuşmazlık, Usul ve Esaslar'ın 11., 15., 16. 22., 24. ve 26. maddelerine hasren incelenerek gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ

01/01/2018 tarihli ve 30288 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar'ın 11., 15., 16., 22., 24. ve 26. maddelerinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

26/10/2021 tarih ve E:2018/938 sayılı ara karar ile davacı şirketten, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 127. maddesiyle eklenen Geçici 23. ve 24. maddelerin yürürlüğe girdiği tarihte (696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 136. maddesi uyarınca, "Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin;

a) 17 nci, 18 inci, 83 üncü, 84 üncü, 106 ncı, 112 nci ve 113 üncü maddeleri, 73 üncü maddesiyle 4634 sayılı Kanuna eklenen geçici 10 uncu maddenin son fıkrası, 126 ncı maddesiyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen ek 20 nci ve ek 21 inci maddeler ile 127 nci maddesiyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 23 üncü maddenin onbeşinci fıkrası hariç diğer fıkraları 2/1/2018 tarihinde, b) Diğer hükümleri yayımı tarihinde, yürürlüğe girer.") kamu kuruluşlarından iş alıp almadıklarının sorulmuş,

17/01/2022 kayıt tarihli dilekçe ile cevaben davacı şirketin 02/01/2018 tarihinde devam eden ya da ihale uhdesinde kalıp feshedilen toplam 12 adet sözleşmesi bulunduğunun bildirildiği görülmüştür.

İLGİLİ MEVZUAT

24/12/2017 tarihli ve 30280 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 127. maddesiyle 27/06/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen Geçici 23. maddenin birinci fıkrasında.

"5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, bu Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatlarında; ödemeleri merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı,

yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden karşılanan 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanlar;

a) 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin (A) bendinin (1), (4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı alt bentlerinde belirtilen şartları taşımak, b) Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazanmamış olmak, c) Bu kapsamda çalıştırılmalarına ilişkin olarak açtıkları davalardan ve/veya icra takiplerinden feragat edeceğine dair yazılı beyanda bulunmak,

ç) En son çalıştığı idare ile daha önce kamu kurum ve kuruluşlarında alt işveren işçisi olarak çalıştığı iş sözleşmelerinden dolayı bu madde ile tanınan haklar karşılığında herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağını ve bu haklarından feragat ettiğine dair yazılı bir sulh sözleşmesi yapmayı kabul ettiğini yazılı olarak beyan etmek, kaydıyla, bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on gün içinde idaresinin hizmet alım sözleşmesinin yapıldığı birimine, sürekli işçi kadrolarında istihdam edilmek üzere yazılı olarak başvurabilirler.

Başvuranların şartları taşıyıp taşımadıklarının tespiti, bu tespite itirazların karara bağlanması, şartları taşıyanların idarelerince belirlenen usul ve esaslara göre yapılacak yazılı ve/veya sözlü ya da uygulamalı sınava alınması, sınav sonuçlarına itirazların karara bağlanması ve sınavda başarılı olanların kadroya geçirilmesine ilişkin süreç bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren doksan gün içinde idarelerince sonuçlandırılır.

Sınavlarda başarılı olanlar varsa bu fıkranın (c) bendinde öngörülen davalardan feragat ettiklerini tevsik eden belgeyi ve/veya icra takibine konu alacaktan feragat ettiğine dair icra müdürlüğünden alınacak belgeyi ibraz etmek, bu fıkranın (ç) bendinde öngörülen sulh sözleşmesini ibraz etmek ve öngörülen şartları taşımaya devam etmek kaydıyla, sınav sonuçlarının kesinleşmesini müteakip, her bir sözleşme itibarıyla, yüklenicinin hakedişlerinin ödendiği bütçe, teşkilat ve birim/yerleşim yeri adına vize edilmiş sayılan sürekli işçi kadrolarına idarelerince topluca geçirilir.

Bu fıkra kapsamında feragat edilen davalara veya takiplere ilişkin yargılama ve takip giderleri davacı veya takip eden üzerinde bırakılır ve taraflar lehine vekalet ücretine hükmolunmaz, hükmedilenler tahsil edilmez ve bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihe kadar tahsil edilenler ise iade edilmez. Bu fıkra kapsamında yapılacak sulh sözleşmelerinden damga vergisi alınmaz.", yedinci fıkrasında.

"Sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin istihdam edilmesine esas hizmet alım sözleşmeleri, birinci fıkrada öngörülen geçiş işleminin yapıldığı tarih itibarıyla feshedilmiş sayılır.

Feshedilmiş sayılan sözleşmelerden, sadece yapılan işin tutarı her türlü fiyat farkı hariç sözleşme bedelinin %80’ini aşmayanlar için yükleniciye, sözleşmenin yürütülmesine ilişkin her türlü zarara karşılık her türlü fiyat farkı hariç sözleşme bedelinin %80’i ile yapılan işin tutarı arasındaki bedel farkının %5’i fesih tarihindeki fiyatlar dikkate alınarak sözleşmeyi yürüten idare tarafından, yapmış olduğu vergi, resim, harç ve paylar dahil olmak üzere tüm giderler ve mahrum kaldığı kâr karşılığı olmak üzere tazminat olarak ödenir ve başkaca bir ödeme yapılmaz.

Yüklenici başka bir hak talebinde bulunamaz.", sekizinci fıkrasında. "Sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin istihdam edilmesine esas hizmet alım sözleşmelerinde personel çalıştırılmasına dayalı olmayan kısımların da bulunması halinde, personel çalıştırılmasına dayalı olan kısımlar için iş eksilişi yapılmış sayılır. İş eksilişi yapılmış sayılan sözleşmelerde, kalan iş kısmı içerisinde personel çalıştırılmasına dayalı olmayan tutar hesaplanır.

Bu tutara iş eksilişi yapılmış sayılan tarihe kadar gerçekleştirilen iş tutarının eklenmesi ile bulunacak toplam tutarın her türlü fiyat farkı hariç sözleşme bedelinin %80’ini aşmaması halinde yükleniciye, sözleşmenin yürütülmesine ilişkin her türlü zarara karşılık her türlü fiyat farkı hariç sözleşme bedelinin %80’i ile sözleşmenin tamamlandığı tarih itibarıyla gerçekleştirilen işin toplam tutarı arasındaki bedel farkının %5’i kabul tarihindeki fiyatlar dikkate alınarak sözleşmeyi yürüten idare tarafından, yapmış olduğu vergi, resim,

harç ve paylar dahil olmak üzere tüm giderler ve mahrum kaldığı kâr karşılığı olmak üzere tazminat olarak ödenir ve başkaca bir ödeme yapılamaz. Yüklenici başka bir hak talebinde bulunamaz.", onbirinci fıkrasında.

"Bu maddeye göre feshedilmiş sayılan veya iş eksilişi yapılan hizmet alım sözleşmeleri kapsamında idarelere ait işyerlerinde hizmetlerin yürütülmesinde fiilen kullanılmakta olan taşınırlar ile tüketim malzemelerinden hizmetin sunulabilmesi için ihtiyaç duyulduğu idarece belirlenenlerin satın alınmasına veya kiralanmasına en az üç kişiden oluşan komisyon tarafından karar verilir.

5018 sayılı Kanuna ekli (I) ve (II) sayılı cetvellerde yer alan kamu idarelerinde oluşturulacak söz konusu komisyonlarda bir Maliye Bakanlığı temsilcisi bulunur. Bu karara dayalı olarak tespit edilen taşınırlar ve tüketim malzemeleri aynı komisyon tarafından tespit edilen bedel üzerinden idarelerce satın alınabilir veya kiralanabilir.

Komisyon tarafından belirlenecek satın alma bedeli, taşınırlar ve tüketim malzemeleri için yüklenicinin 4/1/1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu hükümlerine göre tutulan yasal defter ve kayıtlarında yer alan kayıtlı değerinden fazla olamaz. Komisyon, bedel tespit ederken gerektiğinde meslek kuruluşlarından bilgi alabilir.", onbeşinci fıkrasında, "Birinci fıkra kapsamındaki işler için süreci devam eden ihaleler iptal edilir.

İhalesi yapılmış ancak bu maddenin yayımı tarihinde ve bu tarihten sonra işe başlayacak şekilde imzalanmış olan sözleşmeler feshedilmiş sayılır ve bu maddenin yayımı tarihini takip eden yılın başından başlamak üzere bir yıl içinde talep etmesi halinde yükleniciye;

işleme konu edilen sözleşmeye ilişkin olarak noterde ödenen damga vergisi, harç ve değerli kâğıt bedeli dışındaki masraflar sözleşmeyi imzalayan idarece, Kamu İhale Kurumu geliri olarak alınan tutar Kamu İhale Kurumunca, ihale kararı ve sözleşmeye ilişkin ödenen damga vergisi ve varsa noter harçları ile değerli kâğıt bedelleri ise tahsilatı yapan muhasebe birimi veya vergi dairesince iade edilir.

Şu kadar ki yükleniciden tahsil edilen, ihale kararı ve sözleşmeye ilişkin damga vergisi ve varsa noter harçları ile değerli kağıt bedellerinin, beyanname ile beyan edilerek ödenmesi gereken hallerde iade için bu alacakların vergi dairesine ödenmiş olması şartı aranır. Bu kapsamda yüklenici tarafından beyan edilen ancak ödenmeyen damga vergilerinin tahsilinden vazgeçilir.

Yükleniciden tahsil edildiği halde ilgili vergi dairesine ödenmeyen ve yükleniciye iade edilen tutarlar, yükleniciye iade edildiğini gösterir belgenin ibrazı halinde vergi dairesince terkin edilir. Feshedilmiş sayılan sözleşmeler için yüklenici başka bir hak talebinde bulunamaz.

Sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin çalıştırılmalarına esas hizmet alım sözleşmelerinin süresinin geçiş işleminin yapılmasından önce sona ermesi halinde, bunlardan personel çalıştırılmasına dayalı olanlar ile personel çalıştırılmasına dayalı olan kısımlarının süresi başka bir işleme gerek kalmaksızın mevcut sözleşme koşullarına uygun olarak geçiş işlemi yapılıncaya kadar ilgili mevzuatı uyarınca uzamış sayılır.

Ancak, mevcut yüklenici ile sözleşmeye devam edilememesi halinde, geçiş işlemine kadarki süreye ilişkin ihtiyaç, parasal limit sınırlamasına tabi olmaksızın 4734 sayılı Kanun'un 22 nci maddesine göre doğrudan temin suretiyle karşılanır. Bu fıkra hükümleri, bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten geçerli olmak üzere geçici 24 üncü maddenin birinci fıkrası kapsamındaki idareler ve ihaleler bakımından kıyasen uygulanır.", Geçici 25. maddesinde ise.

"Geçici 23 üncü ve geçici 24 üncü maddeler kapsamına giren hususlara ilişkin usul ve esaslar ile bu maddelerin uygulanmasında ortaya çıkacak tereddütleri giderecek idareler, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, İçişleri Bakanlığı ve Maliye Bakanlığınca müştereken belirlenir.” hükümleri öngörülmüştür.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükmüne dayanılarak ilgili Bakanlıklar tarafından hazırlanan "Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözlemeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 23 ve Geçici 24. Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar"ın tespit Komisyonu kararına itiraz ve süresini düzenleyen 11. maddesinde.

"Tespit komisyonu kararına göre sınava girme hakkı elde edemeyenler, ilan tarihinden itibaren öngörülen süre içerisinde gerekçesini de belirtmek suretiyle yazılı olarak itirazda bulunabilir. İtirazlar derhal incelemeyi yapan tespit komisyonuna intikal ettirilir. Talep, komisyonca değerlendirilerek öngörülen süre içerisinde karara bağlanır ve sonuç ilgilisine yazılı şekilde tebliğ edilir.

İtiraz üzerine tespit komisyonunca verilen kararlar kesindir.", sınav sonuçlarına itirazı düzenleyen 15. maddesinde. "Sınavlarda başarılı olamayanlar, ilan tarihinden itibaren öngörülen süre içerisinde gerekçesini de belirtmek suretiyle yazılı olarak itirazda bulunabilir. İtirazlar derhal ilgili sınav kuruluna intikal ettirilir. Talep, kurulca değerlendirilerek öngörülen süre içerisinde karara bağlanır ve sonuç ilgilisine yazılı şekilde tebliğ edilir.

İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir.", işçi kadrosuna geçirilmeye yönelik 16. maddesinde. "Sınavlarda başarılı olanlar; a) 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından çalıştırılmalarına ilişkin olarak idarelere karşı açtıkları davalardan feragat ettiklerine dair örnek-2’de yer alan dilekçenin ilgili Mahkemesine sunulması üzerine,

mahkemece kimlik tespiti yapıldığını ve bu feragat dilekçesinin davacı tarafından mahkemeleri dosyasına sunulduğunu gösterir ilgili mahkeme şerhini taşıyan belge veya feragat beyanını içerir mahkemece onaylanmış duruşma tutanağı veya feragat nedeniyle davanın reddine dair kararın onaylı örneğini, ve/veya icra takiplerinden feragat ettiklerine dair örnek-3’te yer alan dilekçenin ilgili İcra Müdürlüğüne sunulması üzerine, İcra Müdürlüğünce kimlik tespiti yapılarak,

feragat dilekçesinin takip dosyasına sunulduğunu gösteren belgenin aslı veya onaylı sureti veya feragat nedeniyle icra takip dosyasının işlemden kaldırıldığına dair İcra Müdürlüğü kararının aslı veya onaylı suretini idareye ibraz etmek, b) En son çalıştığı idare ile daha önce kamu kurum ve kuruluşlarında alt işveren işçisi olarak çalıştığı iş sözleşmelerinden dolayı 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 23 üncü madde ile tanınan haklar karşılığında idarelerden herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağını ve bu haklarından feragat ettiğine dair örnek-4’te yer alan sulh sözleşmesini idareye ibraz etmek,

c) Öngörülen şartları taşımaya devam etmek, kaydıyla sınav sonuçlarının kesinleşmesini müteakip, her bir sözleşme itibarıyla, yüklenicinin hakedişlerinin ödendiği bütçe, teşkilat ve birim/yerleşim yeri adına vize edilmiş sayılan sürekli işçi kadrolarına her bir idarede atamaya yetkili amirin onayıyla topluca geçirilir. Bu şekilde sürekli işçi kadrosuna geçirilenlerin istihdam süresi hiçbir şekilde emeklilik, yaşlılık ve malullük aylığını kazanma tarihini geçemez.

Sürekli işçi kadrosuna geçirilenlerden şartları taşımadığı tespit edilenlerin herhangi bir tazminat ödenmeksizin istihdamına son verilir. Yanıltıcı bilgi ve belge sunmak suretiyle bu madde hükümlerinden yararlandığı tespit edilenlere istihdam süresince yapılan ödemeler genel hükümlere göre tahsil edilir.

Şartları taşımayanları geçici 23 üncü madde hükmünden yararlandıranların sorumlulukları saklıdır.", idarelerce ihtiyaç duyulan taşınırlar ile tüketim malzemelerine yönelik 22. maddesinde.

"375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 23 üncü maddesine göre feshedilmiş sayılan veya iş eksilişi yapılan hizmet alım sözleşmeleri kapsamında idarelere ait iş yerlerinde hizmetlerin yürütülmesinde fiilen kullanılmakta olan taşınırlar ile tüketim malzemelerinden hizmetin sunulabilmesi için ihtiyaç duyulduğu idarece belirlenenlerin satın alınmasına veya kiralanmasına en az üç kişiden oluşan komisyon tarafından karar verilir.

Komisyonda, malzemenin niteliğine göre konusunda uzman personel ilgili idarenin harcama yetkilisi/birim yetkilisi tarafından görevlendirilir. 5018 sayılı Kanuna ekli (I) ve (II) sayılı cetvellerde yer alan kamu idarelerinde oluşturulacak söz konusu komisyonlarda bir Maliye Bakanlığı temsilcisi bulundurulur. Komisyonlarda görev yapacak Maliye Bakanlığı temsilcileri, idarenin bulunduğu ildeki Defterdarlık tarafından belirlenir.

Ayrıca, Maliye Bakanlığı temsilcisi birden fazla idarenin işlemlerinde görevlendirilebilir. Gerekli olması halinde idareler birden fazla komisyon oluşturabilir. Komisyon tarafından, hizmetlerin yürütülmesi için gerekli taşınırlar ile tüketim malzemelerinin tespiti yapılır. Taşınırlardan kullanılabilir olan ve idarece ihtiyaç duyulanların satın alınması ya da kiralanması hususu değerlendirilir.

Bu çerçevede, tüketim malzemeleri satın alınabilir; taşınırlar için ise hizmette geçici veya sürekli kullanıldığına bakılmaksızın satın alma veya kiralama yoluna gidilebilir. Tespiti yapılan taşınırlar ile tüketim malzemelerinden satın alınmasına karar verilenlerin komisyon tarafından rayiç değeri belirlenir.

Satın alma bedeli hiçbir şekilde taşınırlar ve tüketim malzemeleri için yüklenicinin 4/1/1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu hükümlerine göre tutulan yasal defter ve kayıtlarında yer alan kayıtlı değerinden fazla olamaz. Komisyon, değer tespitinde ticaret odası, sanayi odası, borsa, meslek kuruluşları, ilgili diğer kuruluşlardan veya aynı nitelikteki taşınırı ve tüketim malzemesini satın alan idarelerden veya piyasa fiyat araştırması sonuçlarından yararlanabilir.

Satın alınan taşınırlar, komisyonca belirlenecek bedele istinaden ilgili firmadan alınacak faturaya göre taşınır işlem fişi düzenlenerek idarenin kayıtlarına alınır. Kiralanacak taşınırlar idarece takip edilir.", feshedilen sözleşmeler nedeniyle ödenecek tazminatlara yönelik 24. maddesinde.

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 23 üncü maddesinin yedinci fıkrası, tamamen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı niteliği taşıyan sözleşmelerin, sürekli işçi kadrosuna geçiş nedeniyle feshedilmesi halinde yüklenicilere ödenecek tazminat tutarının hesabına ilişkin hükümleri içerir.

Buna göre; a) Söz konusu fıkraya göre feshedilmiş sayılan sözleşmelerde, yapılan iş tutarının sözleşme bedelinin % 80’ini aşan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında herhangi bir tazminat ödenmez. b) Fiyat farkları sözleşme bedelinin hesabında dikkate alınmaz. c) Geçiş işleminin yapıldığı tarihten önce yapılan iş artışı ve iş eksilişleri sonucunda ortaya çıkan bedel, sözleşme bedeli olarak dikkate alınır. ç) Hesaplanacak tazminat dışında yükleniciye bu kapsamda başka bir ödeme yapılmaz. d) Anılan fıkranın uygulanmasına ilişkin örnek aşağıda yer almaktadır.

Örnek: Sözleşme bedeli 100.000 Türk Lirası olan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımının sürekli işçi kadrolarına geçiş işleminin yapıldığı tarih itibarıyla % 30’u tamamlanmıştır. İş artışı ve iş eksilişi bulunmamaktadır. Ödenecek tazminat aşağıdaki şekilde hesaplanır. Ödenecek tazminat tutarı: [(Sözleşme bedeli x 0,80) - Tamamlanan iş tutarı] x 0,05

Ödenecek tazminat tutarı: [(100.000 x 0,80) - 30.000] x 0,05 = 2.500 Türk Lirası

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 23 üncü maddesinin sekizinci fıkrasında, aynı ihale sözleşmesi kapsamında hem personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı hem de personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımının bulunması halinde sürekli işçi kadrolarına geçiş işleminin yapıldığı tarih itibarıyla personel çalıştırılmasına dayalı olan kısımlar için iş eksilişi yapılmış sayılacağı düzenlenmiştir.

Buna göre: a) Bu sözleşmelerde, geçiş işleminin yapıldığı tarih itibarıyla kalan iş kısmı içerisinde personel çalıştırılmasına dayalı olmayan tutar hesaplanır.

Hesaplanan tutara, geçiş işleminin yapıldığı tarihe kadar gerçekleştirilen iş tutarının eklenmesi ile bulunacak toplam tutarın, sözleşme bedelinin %80'ini aşmaması halinde yükleniciye, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan kısımların tamamlanacağı tarih itibarıyla yapılacak tazminat ödemesi aşağıdaki örnekte gösterildiği şekilde gerçekleştirilir. b) Fiyat farkları sözleşme bedelinin hesabında dikkate alınmaz. c) Geçiş işleminin yapıldığı tarihten önce yapılan iş artışı ve iş eksilişleri sonucunda ortaya çıkan bedel,

sözleşme bedeli olarak dikkate alınır. ç) Bu fıkraya göre hesaplanacak tazminat dışında yükleniciye bu kapsamda başka bir ödeme yapılmaz. d) Bu kapsamda tazminat ödenmesi için personel çalıştırılmasına dayalı olmayan kısmın sona ermesi beklenir.

Örnek: Malzemeli yemek ve temizlik işlerinin bir arada alındığı bir sözleşmede personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı niteliği taşıyan temizlik işine ilişkin kısım 60.000 Türk Lirası, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan malzemeli yemek işine ilişkin kısım ise 40.000 Türk Lirası ve toplam sözleşme bedeli 100.000 Türk Lirası olan sözleşmenin sürekli işçi kadrolarına geçiş işleminin yapıldığı tarih itibarıyla % 20’si tamamlanmıştır. % 20’si gerçekleşen iş tutarının 14.000 Türk Lirasının personel çalıştırılmasına dayalı olan kısımdan,

6.000 Türk Lirasının ise personel çalıştırılmasına dayalı olmayan kısımdan kaynaklandığı tespit edilmiştir.

Ödenecek tazminat tutarı: [(Sözleşme bedeli x 0,80) - (Yapılan toplam iş tutarı + Yapılacak personel çalıştırılmasına dayalı olmayan iş tutarı)] x 0,05 Yapılan toplam iş tutarı: (100.000 x 0,20) = 20.000 Türk Lirası Yapılacak personel çalıştırılmasına dayalı olmayan iş tutarı: (40.000 - 6.000) = 34.000 Türk Lirası

Ödenecek tazminat tutarı: [(100.000 x 0,80) - (20.000 + 34.000)] x 0,05 = 26.000 x 0,05 = 1.300 Türk Lirası", süreci devam eden ihaleler ile işe başlanmamış sözleşmelerin durumuna yönelik 26. maddesinde.

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 23 üncü maddesinin on beşinci fıkrasında, madde kapsamındaki işlerde süreci devam eden ihalelerin iptal edileceği hükmü yer aldığından söz konusu hüküm gereğince anılan madde kapsamındaki idarelerin 24/12/2017 tarihi itibarıyla sözleşmesi imzalanmamış olan ihaleleri iptal edilir. Bu kapsamdaki ihalelerin iptali için 4734 sayılı Kanun çerçevesinde şikayet ve itirazen şikayet başvurularının sonuçlandırılması beklenmez.

İhalesi yapılarak 24/12/2017 tarihi ve bu tarihten sonra işe başlayacak şekilde imzalanmış sözleşmeler feshedilmiş sayılır ve yüklenicilere anılan fıkrada belirlenen esaslar çerçevesinde ödeme gerçekleştirilir. Fıkrada öngörülen ödeme dışında yükleniciye bu kapsamda başka bir ödeme yapılmaz." düzenlemelerine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava, dava konusu Usul ve Esasların, "Tespit komisyonu kararına itiraz ve süresi" başlıklı 11. maddesi ve "Sınav sonuçlarına itiraz" başlıklı 15. maddesinin iptali istemi yönünden incelendiğinde;

İdari işlemlerin hukuka uygunluğunun yargı denetimini amaçlayan iptal davasının görüşülebilmesinin ön koşullarından olan "dava açma ehliyeti"; bir idari işleme karşı herkes tarafından iptal davası açılmasının idari işlemlerde istikrarsızlığa neden olmaması ve idarenin işleyişinin bu yüzden olumsuz etkilenmemesi için, dava konusu edilecek işlem ile dava açacak kişi arasında belli ölçütler içinde menfaat ilişkisinin varlığını ifade etmektedir. Her olay ve davada, idari işlem ile dava açacak kişi arasında öngörülen subjektif ehliyet koşulu olarak menfaat ihlali, korunulabilecek kişisel, meşru ve güncel bir menfaat bulunması ölçütleri kapsamında yargı mercilerince değerlendirilecektir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde iptal davaları, idari işlemlerin iptali için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan davalar olarak tanımlanmış olup, anılan Kanun'un 15/1-b maddesinde, dava dilekçelerinin 14. madde uyarınca incelenmesi sonucu ehliyet hususunda kanuna aykırılık görülmesi halinde davanın reddine karar verileceği öngörülmüştür.

Dava konusu uyuşmazlıkta, söz konusu maddeler işçilerin sürekli işçiliğe geçiş için girmeleri gereken sınav sürecine ilişkin düzenlemeleri içerdiğinden bu maddelerin iptalinin istenilmesinde, davacı şirketin menfaati (subjektif ehliyeti) bulunmamaktadır.

"İşçi kadrosuna geçirilme" başlıklı 16. maddesinin iptali istemi yönünden incelendiğinde;

Maddede sürekli işçiliğe geçiş için uygulanacak sınavda başarılı olanların sürekli işçi kadrosuna geçiş işlemleri belirlenmiş olup düzenlemede, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile üst hukuk normlarına aykırılık görülmemiştir.

"İdarelerce ihtiyaç duyulan taşınırlar ve tüketim malzemeleri başlıklı" 22. maddesinin iptali istemi yönünden incelendiğinde;

Maddede, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 23 üncü maddesine göre feshedilmiş sayılan veya iş eksilişi yapılan hizmet alım sözleşmeleri kapsamında idarelere ait iş yerlerinde hizmetlerin yürütülmesinde fiilen kullanılmakta olan taşınırlar ile tüketim malzemelerinden hizmetin sunulabilmesi için ihtiyaç duyulduğu idarece belirlenenlerin satın alınmasına veya kiralanmasına ilişkin usullere yer verilmiş olup, dava konusu Usul ve Esasların 22. maddesinde yer alan bu düzenlemede, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23. maddesinin 11. fıkrası ile uyarlı olduğundan, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile üst hukuk normlarına aykırılık görülmemiştir.

"Feshedilen sözleşmeler nedeniyle ödenecek tazminatlar" başlıklı 24. maddesinin iptali istemi yönünden incelendiğinde;

Maddede, tamamen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı niteliği taşıyan sözleşmelerin, sürekli işçi kadrosuna geçiş nedeniyle feshedilmesi halinde yüklenicilere ödenecek tazminat tutarının hesabına ilişkin hususlar açıklanmış olup, dava konusu düzenlemenin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun iş eksiliş hükümleri ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23. maddesinin 7. ve 8. fıkraları ile uyarlı olduğu anlaşıldığından, düzenlemede, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile üst hukuk normlarına aykırılık görülmemiştir.

"Süreci devam eden ihaleler ile işe başlanmamış sözleşmelerin durumu" başlıklı 26. maddesinin iptali istemi yönünden incelendiğinde;

Maddede, süreci devam eden ihaleler ile işe başlanmamış sözleşmelerle ilgili hususlara yer verilmiş olup, dava konusu düzenlemenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 45. maddesi ile uyumlu olduğu, sözleşme imzalanmış olmakla birlikte işe başlanmaması nedeniyle iş eksiliş hükümlerinin uygulanmasının mümkün olmadığı sonucuna varıldığından, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23. maddesinin 15. fıkrasına uyarlı olduğu anlaşıldığından, düzenlemede, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile üst hukuk normlarına aykırılık görülmemiştir.