Danıştay 10. Daire E.2019/11601 K.2022/1460

2- ... VEKİLİ : Av. ... KARŞI TARAF (DAVALI) : ...Bakanlığı VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacılar tarafından, ... 'nın 20-22 Şubat 2012 tarihlerinde Yozgat Sarıkaya Devlet Hastanesinde geçirdiği fıtık ameliyatı sonrasında uygulanan enjeksiyon sırasında gerekli dikkat ve özenin gösterilmemesi nedeniyle vücudunun sağ kısmında felç meydana geldiği iddiasıyla, uğradıklara zararlara karşılık 5.000,00 TL maddi ve 245.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararıyla.

Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 20/06/2018 tarih ve E:2014/1803, K:2018/5951 sayılı kararı ile İdare Mahkemesi kararının maddi tazminat isteminin reddine yönelik kısmının onanması, manevi tazminat isteminin reddine yönelik kısmının ise bozulması üzerine, bozulan kısım yönünden bozma kararına uyularak manevi tazminat istemi ile sınırlı olarak yapılan yargılamada, verilen ara kararıyla davacılardan ...'ya enjeksiyonun sonuçları ve olası komplikasyonlarının anlatıldığına ve davacının bu işleme rıza gösterdiğine dair yazılı ve imzalı aydınlatılmış onamının alınıp alınmadığının sorulduğu,

idarece gönderilen tıbbi müdahalelerde hastanın bilgilendirilmesi ve rızasının alınmasına ilişkin belgeden, davacılardan ... 'ya enjeksiyonun sonuçları ve olası komplikasyonlarının anlatıldığının ve davacının bu işleme rıza gösterdiğinin anlaşıldığı, bu nedenle davacının manevi tazminat isteminin yerinde görülmediği gerekçesiyle davanın manevi tazminata ilişkin kısmı yönünden reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, idarece sunulan onam belgesinin, komplikasyonların anlatıldığı ve rıza gösterildiğine yönelik bir belge olmadığından, hukuki geçerliliğinin bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacıların temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacılar tarafından, ... 'nın, 20-22 Şubat 2012 tarihlerinde Yozgat Sarıkaya Devlet Hastanesinde gerçekleştirilen fıtık ameliyatı sonrasında, enjeksiyon uygulanırken gerekli dikkat ve özenin gösterilmemesi nedeniyle vücudunun sağ kısmında felç meydana geldiği iddiasıyla, zararlarının tazmini istemiyle bakılmakta olan dava açılmıştır.

... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla, Adli Tıp Kurumu 3. Adli Tıp İhtisas Kurulunun ... tarih ve ... karar numaralı raporu uyarınca, tazminat ödenmesine yönelik koşulların oluşmadığı gerekçesiyle dava reddedilmiştir.

Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 20/06/2018 tarih ve E:2014/1803, K:2018/5951 sayılı kararı ile İdare Mahkemesi kararının maddi tazminat isteminin reddine yönelik kısmı onanmış; manevi tazminat isteminin reddine yönelik kısmı ise, davacıya enjeksiyonun sonuçları ve olası komplikasyonlarının anlatıldığına ve davacının bu işleme rıza gösterdiğine dair yazılı ve imzalı aydınlatılmış onamının alınıp alınmadığı araştırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmuştur.

... İdare Mahkemesince bozmaya uyularak verilmiş olan temyize konu ... tarih ve E:..., K:... sayılı karar ile de, davacılardan ...'ya enjeksiyonun sonuçları ve olası komplikasyonlarının anlatıldığına ve bu tıbbi işleme rıza gösterildiğine yönelik yazılı ve imzalı aydınlatılmış onamın alınıp alınmadığı araştırılarak, idarece sunulan "Tıbbi Müdahalelerde Hastanın Bilgilendirilmesi ve Rızasının Alınması" başlıklı belgeden, davacılardan ... 'ya enjeksiyonun sonuçları ve olası komplikasyonlarının anlatıldığı ve bu işleme rıza gösterildiğinin anlaşıldığı gerekçesiyle manevi tazminat istemi reddedilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesi, 1. fıkrası, (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.

Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.

Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetimi yapılacağından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.

Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün hizmet kusuruna dayanması asli prensip olmakla beraber, zararın idarenin de dahil olduğu bir faaliyet sırasında meydana gelmesi ve öncesinde ya da sonrasında aksayan bazı durumların tespiti de önem arz etmektedir.

Özellikle de sağlık hizmeti gibi bünyesinde risk unsuru taşıyan hizmet alanlarında, sağlıktan sorumlu olan idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.

Esasen Anayasa'nın 56. maddesi de Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenlemekle ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirmekle ilgili pozitif bir yükümlülük getirmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır.

Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler (Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009).

11/04/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinde "Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir." hükmü yer almaktadır.

5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan 16/03/2004 tarih ve 2004/7024 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanan "Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)"nin "Amaç ve konu” başlıklı 1. maddesinde.

“Bu Sözleşmenin Tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayrım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır.”. "Mesleki standartlar" başlıklı 4. maddesinde. “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” kurallarına yer verilmiştir.

Sözleşme, iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, anılan düzenlemede her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.

Sözleşmenin "Muvafakat" başlıklı (II) numaralı bölümünde yer alan 5. maddesinde “muvafakat” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesiyle muvafakatin kapsamı belirlenmiştir.

01/08/1998 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği'nin davacıya tıbbi müdahale yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan haliyle 15. maddesinde, “Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir. ...", 22. maddesinin birinci fıkrasında, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse,

rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz.", “Rızanın Kapsamı” başlıklı 31. maddesinde de, “Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın, uygulanacak tıbbi müdahale için verdiği rıza, bu müdahalenin gerektirdiği sair tıbbi işlemleri de kapsar.

Ancak, tıbbi işlemlerin uygulanmasında, bu Yönetmelik'te ve diğer mevzuatta belirlenen hakların ihlal edilmemesi için azami ihtimam gösterilir.” düzenlemeleri yer alır.

Anılan düzenlemeler özetle, herhangi bir tıbbi müdahaleye başlamadan önce kişilerin yapılacak işlemlerle ilgili riskleriyle birlikte aydınlatılarak rızalarının alınmasını öngörmektedir.

Öte yandan; manevi zarar; kişinin fizik yapısının ve iç huzurunun bozulmasını, yaşama gücünün ve sevincinin azalmasını, kişilik haklarının zedelenmesini, şeref ve haysiyetinin rencide edilmesini, ölüm veya uğranılan diğer cismani zarar nedeniyle duyulan acı ve ızdırabı, kişinin günlük yaşamını zorlaştıran belli ağırlıktaki her türlü üzüntü ve sıkıntıyı ifade etmektedir. Kendisinin veya yakınlarının uğradığı tecavüz, saldırı veya meydana gelen bir ölüm olayı sonucunda; fiziki veya manevi acılar duyan, ruhsal dengesi bozulan, yaşama sevinci azalan kişinin manevi yönden zarara uğramış olduğu kabul edilmektedir.

Manevi tazminat, kişinin mal varlığında meydana gelen eksilmeyi gidermeye yönelik bir tazmin aracı değil, manevi değerlerinde bir eksilme meydana gelen ve yaşama sevinci ve zevki azalan kişinin manen tatminini sağlamaya yönelik bir tazmin aracıdır. Manevi zararın başka türlü giderim yollarının bulunmayışı veya yetersiz kalışı manevi tazminatın parasal olarak belirlenmesini zorunlu kılmaktadır.

Manevi tazminat, olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlamaktadır.

Tam yargı davalarının ve manevi tazminatın belirtilen niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olayın, zararın ve varsa idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek, bir başka ifade ile benzeri olayların bir daha yaşanmaması için caydırıcı ve aynı zamanda cezalandırıcı olacak şekilde belirlenmesi, bununla birlikte olayın meydana geliş şekli, idari faaliyetin niteliği ve idarenin sorumluluk sebebi gözetilerek hakkaniyetli ve makul bir tutarı aşmaması gerekmektedir.

Buna göre manevi tazminat takdir edilirken, davacı(lar) yönünden, manevi tatmin duygusunu sağlamaya yetecek, zarara yol açan idari faaliyet sonucu duyulan elem ve ızdırabın kişi üzerindeki etki ve ağırlığını karşılayacak düzeyde olmasına; davalı(lar) yönünden ise, hakkaniyet sınırlarını aşmayan, ölçülü, adil dengeyi sağlayacak ve aşırı mali külfet oluşturmayacak makul bir seviyede olmasına dikkat edilmesi gerektiği açıktır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dosyanın incelenmesinden, davalı idarece "Tıbbi Müdahalelerde Hastanın Bilgilendirilmesi ve Rızasının Alınması" başlıklı tıbbi belgenin, zarara yol açan enjeksiyon uygulamasına yönelik aydınlatılmış onam formu olduğu ve davacının rızasının alındığı iddiasıyla dava dosyasına sunulduğu görülmektedir.

Anılan onam belgesi incelendiğinde ise, yapılacak tıbbi müdahaleye yönelik bir belirleme içermediğinden, fıtık ameliyatına ilişkin alınmış bir onam mı olduğunun, yoksa enjeksiyon uygulamasına ilişkin alınmış bir onam mı olduğunun tespit edilemediği; ayrıca, tıbbi müdahalenin olası risk ve komplikasyonlarının ayrıntılı bir şekilde belirtilmediği ve matbu olarak hazırlanmış yeterli aydınlatma ve bilgilendirmeyi içermeyen bir belge niteliğinde olduğu anlaşılmıştır.

Bu haliyle; zarara yol açan enjeksiyon uygulamasının olası riskleri ve komplikasyonları anlatılarak, davacıdan hukuken geçerli ve kabul edilebilir yazılı bir muvafakatin alınmamış olduğunun sabit olduğu, bu durumun yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca davacının aydınlatılma ve onay verme hakkının elinden alınmasına neden olduğu ve bu yükümlülüğün yerine getirilmemesinin, yürütülen sağlık hizmetinin gereği gibi işletilmediği konusunda davacıda endişe ve üzüntüye yol açtığı sonucuna varıldığından, davacıların manevi tazminat talebinin; manevi tazminatın, zararın ve idari faaliyetin niteliği de gözetilerek değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bu durumda, manevi tazminat istemi yönünden davanın reddi yolundaki temyize konu kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.

Öte yandan, ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının maddi tazminat isteminin reddine yönelik kısmı kanun yolu aşamasından geçerek kesinleşmiş ve bu kararda reddedilen maddi tazminat için de davalı idare lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmiş olmakla birlikte; manevi tazminat istemi yönünden bozmaya uyularak yapılan yargılamada verilen temyize konu kararda ise, bu yönden herhangi bir hüküm kurulmaması gerekirken, daha önceden reddedilen ve kesinleşen maddi tazminat nedeniyle davalı idare lehine mükerrer olacak şekilde, ikinci kez maktu vekalet ücretine hükmedildiği görülmüştür.

Bu durumda, İdare Mahkemesince mükerrer ödemeye yol açabilecek bir karar verilmesinde ve yargı kararıyla kesinleşen bir hususta tekrar hüküm kurulmasında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varıldığından; temyize konu kararın, maddi tazminat için belirlenen 1.362,00 TL vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalı idareye verilmesine yönelik kısmında da hukuki isabet bulunmamaktadır.