Danıştay 10. Daire E.2019/11782 K.2020/3826

Hukuk Müşaviri …

DAVANIN_KONUSU : 25/09/2010 tarih ve 27710 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesiyle değiştirilen esas Yönetmeliğin 7. maddesinin 2. fıkrasındaki "...bu Yönetmelikte tanımlanan tıbbi işlemlerin yapılabildiği sağlık kuruluşudur." ibaresinin, 3. maddesiyle esas Yönetmeliğin 38. maddesinin 1. fıkrasına eklenen (e) bendinin, 4. maddesiyle değiştirilen esas Yönetmeliğin eki Ek-1/d'nin 1. fıkrasındaki "...ve Ek-13 te yer alan işlemlerden hangilerinin yapılacağını..." ibaresinin,

5. maddesiyle esas Yönetmeliğe eklenen Ek-6/a'nın "Hizmet Birimine Esas Bilgiler" başlıklı 2. bölümünün 5. satırının ve Ek-13 sayılı "Muayenehanede Yapılabilecek Tıbbi İşlemler Listesi"nin tümünün iptali istenilmektedir.

DAVACININ_İDDİALARI : Tıpta ve Diş Hekimliğinde Uzmanlık Eğitimi Yönetmeliği'ne göre tıpta 43 anadal ve 45 yandal uzmanlığı olmak üzere toplam 88 uzmanlık alanı olmasına karşın sadece 16 branştan hekimin davalı idarece oluşturulan komisyona davet edildiği, komisyonca belirlenen muayenehanelerde yapılabilecek işlemler listesinin davalı idarece gerekçe gösterilmeden daraltıldığı, komisyonda yer alan uzman hekimlerin muayenehanelerde yapılabileceğini belirttiği pek çok işleme Ek-13'te yer verilmediği, dava konusu düzenlemelerin bilimsel verilerle uyuşmadığı ileri sürülerek iptali gerektiği iddia edilmektedir.

DAVALININ_SAVUNMASI : Muayenehanelerin sağlık hizmeti sunumunda fiziki standartlar ve tıbbi donanım olarak ilk basamak düzeyinde değerlendirildiği, bu nedenle hasta güvenliği, çalışanın hukuki sorumluluğu gibi nedenlerle riski en aza indirmek amacıyla muayenehanelerde yapılabilecek girişimsel işlemlerin minimum düzeyde tutulduğu, daha ileri tetkik ve tedavilerin fiziki ve tıbbi donanımı yeterli olan kamu ve özel sağlık kurum ve kuruluşlarında yapılmasının hedeflendiği, muayenehanelerde yapılabilecek işlemler listesinin hazırlanmasının, muayenehanelerde yapılamayacak işlemleri sınırlandırmanın çok güç olmasından kaynaklandığı,

Bakanlıkça oluşturulan bilimsel komisyonda yer alan üyelerin "bilimsel açıdan yeterli olmadıklarına" ilişkin hukuken kabul edilebilir bir gerekçe bulunmadığı, bilimsel komisyon tarafından müzakere edilerek listenin oluşturulduğu ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Dava konusu düzenlemeler, Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesince İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararına uyularak verilen 29/03/2018 tarihli ve E:2017/3660, K:2018/3239 sayılı kararla iptal edildiğinden, aynı düzenlemeler hakkında yeniden bir karar verilmesine yer olmadığı düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …

DÜŞÜNCESİ

Dava. 15.2.2008 tarih ve 26788 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin. 25.9.2010 tarih ve 27710 sayılı Resmi Gazete yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin.

1 inci maddesi ile değişik 7 nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan " bu Yönetmelikte tanımlanan tıbbi işlemlerin yapılabildiği sağlık kuruluşudur" ibaresinin, anılan Yönetmeliğin 3 nci maddesi ile değişik 38 inci maddesinin birinci fıkrasına eklenen "e)Muayenehanede yapılabilecek tıbbi işlemler listesi Ek-13 te" ibaresinin, Yönetmeliğin, 4 üncü maddesi ile değişik Ek -1/d maddesinin değişik birinci fıkrasında yer alan " ve Ek-13'te yer alan işlemlerden hangilerinin yapılacağını " ibaresinin;

anılan Yönetmeliğin 5 inci maddesi ile eklenen Ek-13 sayılı listenin tamamının, Yönetmeliğin ekinde yer alan "Ek 6/a Muayenehane Denetim Formu" başlıklı kısmının 2 nci Bölüm Hizmet Birimlerine Esas Bilgiler başlıklı 5. satırının iptali istemiyle açılmıştır.

25.9.2010 tarih ve 27710 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin dava konusu edilen düzenlemeleri; Danıştay Onuncu Dairesinin 2.10.2012 tarih ve E:2010/14115,K:2012/4556 ve 2.10.2012 tarih ve E:2010/15005,K:2012/4557 sayılı kararlarıyla iptal edilmiştir. Açıklanan nedenlerle konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince; Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 25/06/2014 tarih ve E:2013/2808, K:2014/5737 sayılı kararının, İdari Dava Daireleri Kurulunun 16/10/2017 tarih ve E:2014/5785, K:2017/3125 sayılı kararıyla bozulması üzerine, bozma kararı uyarınca tetkik hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Dava, 25/09/2010 tarih ve 27710 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesiyle değiştirilen esas Yönetmeliğin 7. maddesinin 2. fıkrasındaki "...bu Yönetmelikte tanımlanan tıbbi işlemlerin yapılabildiği sağlık kuruluşudur." ibaresinin, 3. maddesiyle esas Yönetmeliğin 38. maddesinin 1. fıkrasına eklenen (e) bendinin, 4. maddesiyle değiştirilen esas Yönetmeliğin eki Ek-1/d'nin 1. fıkrasındaki "...ve Ek-13 te yer alan işlemlerden hangilerinin yapılacağını..." ibaresinin,

5. maddesiyle esas Yönetmeliğe eklenen Ek-6/a'nın "Hizmet Birimine Esas Bilgiler" başlıklı 2. bölümünün 5. satırının ve Ek-13 sayılı "Muayenehanede Yapılabilecek Tıbbi İşlemler Listesi"nin tümünün iptali istemiyle açılmıştır.

Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 25/06/2014 tarih ve E:2013/2808, K:2014/5737 sayılı kararı ile; muayenehanelerde yapılabilecek ya da yapılamayacak işlemlere yönelik listelerin, Sağlık Bakanlığının sürekli kurulları olan Tıpta Uzmanlık Kurulu ve Yüksek Sağlık Şurası eliyle belirlenmesi, bu bakımdan muayenehanelerde yapılabilecek işlemlerin mi yoksa yapılamayacak işlemlerin mi belirleneceği noktasında bir karara varılması ve bu belirlemenin her uzmanlık dalı ile ilgili ayrı ayrı belirtilmesi gerektiği; Tıpta Uzmanlık Kurulu ve Yüksek Sağlık Şurası tarafından bu şekilde bir belirleme olmadan yapılan düzenlemede hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesi ile dava konusu düzenlemelerin iptaline karar verilmiştir.

Davalı idarenin temyiz istemini inceleyen Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 16/10/2017 tarih ve E:2014/5785, K:2017/3125 sayılı kararıyla.

"181 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ve 1219 sayılı Yasa hükümlerinde belirlenen, Sağlık Bakanlığının sürekli kurulları niteliğindeki Yüksek Sağlık Şurasının ve Tıpta Uzmanlık Kurulunun oluşturulma amacı ve bu kurulların görevleri dikkate alındığında, Sağlık Bakanlığının muayenehanelerde yapılabilecek işlemler listesini belirlerken alması gereken bilimsel görüşün bu kurullardan alınmasını zorunlu hale getiren bir hükme yer verilmediği, Sağlık Bakanlığının muayenehanede yapılacak işlemler listesini belirlerken Tıpta Uzmanlık Kurulu veya Yüksek Sağlık Şurasından görüş almamış olmasının, dava konusu düzenlemeyi hukuka aykırı hale getirmeyeceği;

diğer taraftan, muayenehanede yapılacak işlemler listesinin belirlenmesinde, bilimsel bir görüşün alınması gerektiği, dosyanın incelenmesinden idarece söz konusu bilimsel görüşün alınması amacıyla bir komisyon oluşturulduğu ve bu komisyondan alınan kararlar üzerine dava konusu düzenlemenin yapıldığının anlaşıldığı; bu durumda Dairece davalı idare tarafından oluşturulan komisyonun niteliği ve komisyon tarafından alınan kararlar da dikkate alınarak dava konusu yönetmelik değişikliğinde hukuka aykırılık olup olmadığı yönünden yeniden bir karar verilmesi gerektiği" gerekçesiyle Daire kararı bozulmuştur.

Davacının karar düzeltme istemi İdari Dava Daireleri Kurulunun 12/06/2019 tarih ve E:2018/910, K:2019/2983 sayılı kararı ile reddedilmiştir. Buna göre, İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararı üzerine yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 46. maddesinin 1. fıkrasında, Danıştay Dava Daireleri kararlarına karşı Danıştay'da temyiz yoluna başvurulabileceği; 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 38. maddesinde, İdari Dava Dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararların İdari Dava Daireleri Kurulunca temyizen inceleneceği; 2577 sayılı Kanunun 49. maddesinin 4. fıkrasında da idare mahkemelerinin bozmaya uymayarak eski kararında ısrar edebileceği ancak Danıştay İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurulları kararlarına uyulmasının zorunlu olduğu kurala bağlanmış; böylece Danıştay dava dairelerine, ilk derece mahkemesi olarak verdikleri kararların temyizen bozulması halinde ısrar olanağı tanınmamıştır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 46. maddesinin 1. fıkrasında, Danıştay Dava Daireleri kararlarına karşı Danıştay'da temyiz yoluna başvurulabileceği; 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 38. maddesinde, İdari Dava Dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararların İdari Dava Daireleri Kurulunca temyizen inceleneceği; 2577 sayılı Kanunun 49. maddesinin 4. fıkrasında da idare mahkemelerinin bozmaya uymayarak eski kararında ısrar edebileceği ancak Danıştay İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurulları kararlarına uyulmasının zorunlu olduğu kurala bağlanmış; böylece Danıştay dava dairelerine, ilk derece mahkemesi olarak verdikleri kararların temyizen bozulması halinde ısrar olanağı tanınmamıştır.

Dava konusu değişiklikle, Yönetmeliğin 7. maddesinin 2. fıkrasında, muayenehane, "bir tabip tarafından mesleğini serbest olarak icra etmek üzere müstakilen açılan, bu Yönetmelik ile belirlenen asgari şartları taşıyan ve bu Yönetmelikte tanımlanan tıbbi işlemlerin yapılabildiği sağlık kuruluşudur." şeklinde tanımlanmış; Yönetmeliğin 38. maddesinin 1. fıkrasına eklenen (e) bendinde, muayenehanede yapılabilecek tıbbi işlemler listesinin EK-13'te yer aldığı belirtilmiş; Ek-13 sayılı listede ise muayenehanede yapılabilecek tıbbi işlemler sayılmış; diğer maddelerde ise Ek-13 sayılı listeye yollamada bulunulmuştur.

Görülen davada da dava konusu olan, 25/09/2010 tarih ve 27710 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesiyle değiştirilen esas Yönetmeliğin 7. maddesinin 2. fıkrasındaki "...bu Yönetmelikte tanımlanan tıbbi işlemlerin yapılabildiği sağlık kuruluşudur." ibaresinin, 3. maddesiyle esas Yönetmeliğin 38. maddesinin 1. fıkrasına eklenen (e) bendinin, 4. maddesiyle değiştirilen esas Yönetmeliğin eki Ek-1/d'nin 1. fıkrasındaki "...ve Ek-13 te yer alan işlemlerden hangilerinin yapılacağını..." ibaresinin,

5. maddesiyle esas Yönetmeliğe eklenen Ek-6/a'nın "Hizmet Birimine Esas Bilgiler" başlıklı 2. bölümünün 5. satırının ve Ek-13 sayılı "Muayenehanede Yapılabilecek Tıbbi İşlemler Listesi"nin iptali istemiyle açılan davada, Danıştay Onuncu Dairesince anılan düzenlemelerin iptali yolunda verilen 02/10/2012 tarih ve E:2010/15005, K:2012/4557 sayılı kararının, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 18/12/2014 tarih ve E:2013/832, K:2014/5077 sayılı kararı ile -yukarıda yer verilen gerekçe ile aynı yöndeki gerekçe ile- bozulması üzerine, Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesince verilen 29/03/2018 tarih ve E:2017/3660, K:2018/3239 sayılı kararda;

"Davalı idarenin, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun ve anılan mevzuat uyarınca, çıkaracağı yönetmeliklerle, sağlık kurum ve kuruluşlarının sınıflandırılmasını değiştirme ve öngörülen amaçlara uygun olarak teşkilatlanmalarını sağlayabilme konusunda görevli ve yetkili olduğu, bu çerçevede ayakta teşhis ve tedavi yapılan özel sağlık kuruluşlarının tâbi olacakları usul ve esaslar ile bu kuruluşların niteliklerini belirleme konusunda da yetkisi bulunduğu;

Ancak, dava konusu uyuşmazlık, ayakta teşhis ve tedavi yapılan özel sağlık kuruluşlarından olan muayenehanelerde yapılabilecek işlemlerin belirlenmesine ilişkin düzenlemeden kaynaklandığından, uyuşmazlığın çözümü için, davalı Bakanlığın bu belirlemeyi tek başına mı yapacağı yoksa kendi bünyesinde oluşturduğu komisyonlar aracılığıyla mı bu yetkisini kullanacağının belirlenmesi gerektiği;

Muayenehanede yapılabilecek işlemlerin belirlenmesine yönelik dava konusu düzenlemenin bilimsel ve tıbbi niteliğinin bulunduğu dikkate alındığında, bu konunun bilimsel ve uzmanlık alanları itibarıyla yeterli, başka bir ifade ile tüm uzmanlık alanlarını temsil edebilecek nitelikte bir komisyon tarafından belirlenmesi gerektiği,

tıp biliminin gerekleri doğrultusunda tüm uzmanlık alanlarını temsil kabiliyetini haiz bir bilimsel komisyon oluşturulup muayenehanelerin fiziki ve teknik standartları gözetilerek muayenehanelerde yapılabilecek işlemlerin mi yoksa yapılamayacak işlemlerin mi sayma suretiyle belirlenmesinin uygun olacağının bilimsel komisyonca tespit edilmesi, muayenehanelerde yapılacak işlemlerin tahdidi olarak belirlenmesinin uygun olduğuna karar verilmesi halinde ise hangi işlemlerin hangi uzmanlık dalında yapılabileceğinin her uzmanlık dalı itibarıyla ayrı ayrı belirlenmesi gerektiği;

Dosyanın incelenmesinden, muayenehanelerde sunulacak sağlık hizmetlerine yönelik işlem listesi düzenlenmesi amacıyla 19/08/2010 tarih ve 33661 sayılı Bakanlık Oluru ile …'da bulunan Eğitim ve Araştırma Hastanelerinden 16 branştan toplam 56 uzman hekimin katılımıyla bir ön komisyon oluşturulduğu, anılan ön komisyon tarafından, muayenehanelerde sunulacak sağlık hizmetlerine ilişkin 314 işlemin belirlendiği, daha sonra davalı Bakanlık nezdinde, Tedavi Hizmetleri …., Tedavi Hizmetleri …, Ankara.

Eğitim ve Araştırma Hastanesi …,. Eğitim ve Araştırma Hastanesi … ve Ankara. Eğitim ve Araştırma Hastanesi …nden oluşan başka bir komisyon tarafından, ön komisyonca belirlenen işlem sayısının 219'a düşürüldüğü, ardından, dava konusu Yönetmelik değişikliğiyle Ek-13 sayılı liste yayımlanarak muayenehanelerde sunulacak sağlık hizmetlerine yönelik işlem sayısının bu kez 184 olarak belirlendiği;

Davalı idarece bilimsel komisyonlar tarafından yapılan çalışmalar sonucunda dava konusu düzenlemelerin yapıldığı ileri sürülmekte ise de; ön komisyonun teşkili göz önünde bulundurulduğunda; Tıpta ve Diş Hekimliğinde Uzmanlık Yönetmeliği'ne göre 43 ana dal, 45 yan dal olmak üzere 88 tıpta uzmanlık dalı bulunmasına rağmen 16 uzmanlık alanından hekimin katılımı ile komisyonun oluşturulduğu;

Bu durumda idarece tüm uzmanlık alanlarını temsil kabiliyetini haiz bir bilimsel komisyon oluşturularak düzenleme yapılması gerektiği, her uzmanlık alanının görüşünün alınmasının, uzman hekimlerin kendi alanlarıyla ilgili değerlendirme yapmasının, muayenehanelerde sunulan sağlık hizmetinden yararlanan kişilerin yararına sonuç doğuracağı, ancak Ek-13 sayılı listenin hazırlanması aşamasında oluşturulan ön komisyonun ve sonrasında Bakanlık nezdinde oluşturulan komisyonun tüm uzmanlık alanlarını temsil kabiliyeti bulunmadığı görüldüğünden Ek-13 sayılı listede ve bu listenin yollamada bulunduğu dava konusu düzenlemelerde bu yönden kamu yararına ve hukuka uyarlık bulunmadığı;

Ayrıca davalı idarece oluşturulan ön komisyon tarafından belirlenen 314 işlem sayısının Bakanlık nezdinde oluşturulan komisyon tarafından 219'a düşürüldüğü, dava konusu Yönetmelik yayımlanırken ise sayının 184 olarak belirlendiği dikkate alındığında, işlem sayısındaki bu azalışa ilişkin idarece herhangi bir bilimsel veri sunulmadığı, bu durumun da somut bir gerekçeye dayanmadığı" gerekçesine yer verilerek anılan düzenlemelerin iptaline karar verilmiştir.

Bu kararın davalı idare tarafından temyiz edilmesi üzerine, İdari Dava Daireleri Kurulunun 30/10/2019 tarih ve E:2018/2154, K:2019/4805 sayılı kararı ile; Daire kararının Ek-13 sayılı listenin iptaline ilişkin kısmı, "Muayenehanelerde yapabilecek işlemlerin belirlenmesinin bilimsel ve tıbbi niteliği bulunduğundan öncelikle, alt komisyonun bu belirlemeyi yapabilecek nitelikte olup olmadığının belirlenmesi gerektiği;

Alt komisyonda yer alan hekimlerin, 1219 sayılı Kanun'un 1. maddesi kapsamında tıp eğitimi aldıkları ve komisyonun, tıp biliminin gerekleri doğrultusunda karar verebilecek kişilerden oluştuğu, ayrıca 1219 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca tüm hekimlerin tedavi hakkını haiz oldukları göz önünde bulundurulduğunda, alt komisyonun bilimsel nitelikte olduğu ve komisyonda yer alan hekimlerin dava konusu listeyi belirleme yetkinliğinin de bulunduğunun görüldüğü;

Bakanlık nezdinde oluşturulan üst komisyon raporunda; alt komisyonca belirlenen liste değerlendirilerek; hasta güvenliği, çalışanın hukuki sorumluluğu açısından riski en aza indirmek amacıyla muayenehanelerde yapılabilecek işlemlerin minimum düzeyde tutulduğu, daha ileri tetkik ve tedavi gerektiren işlemlerin fiziki ve tıbbi donanımı yeterli olan kamu ve özel sağlık kuruluşlarında yapılmasının hedeflendiği, listedeki mükerrer işlemlerin çıkarıldığı, birbirini tamamlayan işlemlerin tek başlık altında birleştirildiği, 70-113 sıra aralığında yer alan işlemlerin ancak fizik tedavi ruhsatı alınması kaydıyla yapılabileceği açıklamalarına yer verilerek 219 işlem belirlendiği, dava konusu Ek-13 sayılı listede ise 184 işleme yer verildiği;

Üst komisyon raporunda yapılan bu açıklamalarda, fizik tedavi ruhsatına ilişkin işlemler dışında, alt komisyon listesinin dışında kalan işlemlerin değerlendirilmesinde genel ifadelere yer verildiği ve bu işlemlerin liste dışında kalmasının somut verilerle gerekçelendirilmediği, üst komisyon raporundan sonra yayımlanan dava konusu listedeki azalış hakkında ise dosyada herhangi bir bilgi ve belge bulunmadığı;

Bu durumda, bilimsel yetkinliği bulunan alt komisyon tarafından belirlenen muayenehanelerde yapılabilecek işlem sayısındaki azalışa ilişkin idarece herhangi bir bilimsel bilgi ve veri sunulmadığı anlaşıldığından, dava konusu Ek-13 sayılı listede bu yönden hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varıldığı;

Bu itibarla, Danıştay Onbeşinci Dairesince verilen dava konusu Ek-13 sayılı listenin iptali yolundaki kararda sonucu itibarıyla isabetsizlik görülmediği" gerekçesine yer verilerek, diğer kısımları ise aynen onanmıştır.

Bu nedenle, işbu davada da dava konusu olan aynı düzenlemeler hakkında yeniden bir karar verilmesine gerek bulunmamaktadır.