Danıştay 10. Daire E.2019/12289 K.2023/5322

Dava konusu istem: Davacı tarafından, Antalya Eğitim ve Araştırma Hastanesinde olduğu boyun fıtığı ameliyatı nedeniyle engelli hale geldiği iddiasıyla, davalı idarenin hizmet kusurundan kaynaklandığını ileri sürdüğü zararlarına karşılık 500.000,00 TL maddi ve 1.000.000,00 TL manevi tazminatın ameliyat tarihi olan 15/02/2012 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:.., K:... sayılı kararıyla; davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; tarafların istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, ameliyat öncesinde uygulanması gereken tedavi seçeneklerinin uygulanıp uygulanmadığının, ameliyatın gerekli dikkat ve özen yükümlülüğüne uygun bir şekilde yapılıp yapılmadığının, meydana gelen zararın komplikasyon olup olmadığının açıkça değerlendirilmemesi ve sadece davalı idare kayıtlarına bakılarak hazırlanmış olması nedeniyle Adli Tıp Kurumu raporunun hükme esas alınabilecek nitelikte olmadığı; davalı idare tarafından, reddedilen maddi tazminat nedeniyle nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Müdahil tarafından, davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Davalı idarenin temyiz isteminin reddi, davacının temyiz isteminin kısmen kabulü, kısmen reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Dosyanın incelenmesinden; Davacının boyun, kol ağrısı ve yürüme güçlüğü şikayetleri ile Antalya Eğitim ve Araştırma Hastanesine başvurduğu, yapılan muayene ve tetkikler sonucunda boyun fıtığı teşhisi ile ameliyatı planlanarak yatışının yapıldığı ve 15/02/2012 tarihinde ameliyat edildiği, yapılan ameliyattan sonra davacıda tetraparezi (kol, gövde, bacak ve pelvik organlarda motor ve duyusal fonksiyonların azalması) meydana geldiği, Davacı tarafından, meydana gelen zararın hizmet kusurundan kaynaklandığı iddiasıyla davalı idareye yapılan başvurunun zımnen reddi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı,

Uyuşmazlık konusu olayda, davalı idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 2. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen ... tarih ve ... karar numaralı raporda, "Boyun, kol ağrısı şikayetleri şikayetleri nedeniyle başvuran, altı ay önce lomber disk hernisi ameliyatı geçirmiş olan hastanın yapılan muayene ile tetkiklerinde C3-4, C4-5, C5-6, C6-7 disk hernileri ve multi seviye kanal darlığı ile birlikte özellikle C3-4, C4-5 düzeylerinde myelomalazik alanlar tespit edilerek 15/02/2012’de C4-5, C5-6, C6-7 anterior diskektomi, cage konulması ameliyatı yapılmış olduğu,

servikal disk hernisi için yapılan cerrahi girişimler arasında söz konusu ameliyat şeklinin uygulanan yöntemlerden biri olduğu, bu tür ameliyatlardan sonra söz konusu klinik şikayetlere neden olan bulgularda tam düzelme olamayabileceği, bunun yanı sıra ameliyat sonrasında 16/02/2012’de ortaya çıkan tetraparezinin bu tür ameliyatlardan sonra ortaya çıkabilen herhangi bir tıbbi kusur ya da ihmalden kaynaklanmayan 'komplikasyon' olarak nitelendirildiği, kişide gelişen nörolojik tablonun tamamen ameliyat sonrası ortaya çıkmadığı,

takiplerinde hastanın 19/03/2012’ye kadar ameliyatının gerçekleştirildiği Antalya Eğitim ve Araştırma Hastanesinin Beyin Cerrahi servisinde, sonrasında aynı hastanenin Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon bölümünde tedavi edildiği, sonrasında 25/06/2012 tarihinde tekrar Antalya Eğitim ve Araştırma Hastanesinin Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon bölümünde tedavi edildiği, komplikasyon yönteminin uygun olduğu cihetle; dava konusu olayda kişinin tedavisine katılan sağlık görevlilerinin uygulamalarının tıp bilimince genel kabul görmüş ilke ve kurallara uygun olduğu,

dolayısıyla ilgili sağlık çalışanlarına atfı-kabil kusur bulunmadığı" yönünde görüş bildirildiği,

İdare Mahkemesince, anılan bilirkişi raporu hükme esas alınabilecek nitelikte bulunarak, davacının maddi ve manevi tazminat isteminin karşılanma olanağı bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine, reddedilen maddi ve manevi tazminat istemleri nedeniyle ayrı ayrı olmak üzere davalı idareye maktu vekalet ücreti ödenmesine karar verildiği; Bölge İdare Mahkemesince de davacının esasa yönelik, davalı idarenin reddedilen maddi tazminat istemi nedeniyle hükmedilen maktu vekalet ücretine yönelik istinaf başvurularının reddine karar verildiği görülmüştür.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.

Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.

İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.

İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.

Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.

Esasen, Anayasa'nın 56. maddesi de Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenlemek ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak onları denetleyerek yerine getirmek ile ilgili pozitif bir yükümlülük getirmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır.

Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler (Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009).

11/04/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinde "Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir." hükmü yer almaktadır.

5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan 16/03/2004 tarih ve 2004/7024 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanan "Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)"nin "Amaç ve konu” başlıklı 1. maddesinde.

“Bu Sözleşmenin Tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayrım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır.”. "Mesleki standartlar" başlıklı 4. maddesinde. “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” kurallarına yer verilmiştir.

Sözleşme, iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, anılan düzenlemede her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.

Sözleşmenin "Muvafakat" başlıklı (II) numaralı bölümünde yer alan 5. maddesinde “muvafakat” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesiyle muvafakatin kapsamı belirlenmiştir.

01/08/1998 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği'nin davacıya tıbbi müdahale yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan haliyle 15. maddesinde, “Hastaya; a) Hastalığın muhtemel sebepleri ve nasıl seyredeceği, b) Tıbbi müdahalenin kim tarafından nerede, ne şekilde ve nasıl yapılacağı ile tahmini süresi, c) Diğer tanı ve tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hastanın sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, ç) Muhtemel komplikasyonları, d) Reddetme durumunda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri, e) Kullanılacak ilaçların önemli özellikleri,

f) Sağlığı için kritik olan yaşam tarzı önerileri, g) Gerektiğinde aynı konuda tıbbî yardıma nasıl ulaşabileceği, hususlarında bilgi verilir.". 22. maddesinin 1. fıkrasında, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz.".

31. maddesinde de, “Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın verdiği rıza, tıbbi müdahalenin gerektirdiği sürecin devamı olan ve zorunlu sayılabilecek rutin işlemleri de kapsar. Tıbbi müdahale, hasta tarafından verilen rızanın sınırları içerisinde olması gerekir.

Hastaya tıbbi müdahalede bulunulurken yapılan işlemin genişletilmesi gereği doğduğunda müdahalegenişletilmediği takdirde hastanın bir organının kaybına veya fonksiyonunu ifa edemez hale gelmesine yol açabilecek tıbbi zaruret hâlinde rıza aranmaksızın tıbbi müdahale genişletilebilir.” düzenlemeleri yer alır.

Anılan düzenlemeler özetle, herhangi bir tıbbi müdahaleye başlamadan önce kişilerin yapılacak işlemlerin riskleriyle ilgili olarak aydınlatılması ve rızalarının alınmasını öngörmektedir.

Öte yandan, manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır.

Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar.

Tam yargı davalarının ve manevi tazminatın belirtilen niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olayın, zararın ve idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek, bir başka ifade ile benzeri olayların bir daha yaşanmaması için caydırıcı ve aynı zamanda cezalandırıcı olacak şekilde belirlenmesi, bununla birlikte olayın meydana geliş şekli ve idari faaliyetin niteliği gözetilerek hakkaniyetli ve makul bir tutarı aşmaması gerekmektedir.

Buna göre, manevi tazminat takdir edilirken, davacı(lar) yönünden, manevi tatmin duygusunu sağlamaya yetecek, zarara yol açan idari faaliyet sonucu duyulan elem ve ızdırabın kişi üzerindeki etki ve ağırlığını karşılayacak düzeyde olmasına; davalı(lar) yönünden ise, hakkaniyet sınırlarını aşmayan, ölçülü, adil dengeyi sağlayacak ve aşırı mali külfet oluşturmayacak makul bir seviyede olmasına dikkat edilmesi gerektiği açıktır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

A) Temyize Konu Bölge İdare Mahkemesi Kararının, İdare Mahkemesi Kararının Maddi Tazminatın Reddine Yönelik Kısmına Karşı Davacı Tarafından Yapılan İstinaf Başvurusunun Reddine İlişkin Kısmı İle İdare Mahkemesi Kararının Maddi Tazminatın Reddi Nedeniyle Maktu Vekalet Ücretine Hükmedilmesine Yönelik Kısmına Karşı Davalı İdare Tarafından Yapılan İstinaf Başvurusunun Reddine İlişkin Kısmının İncelenmesi:

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen Bölge İdare Mahkemesi kararının, İdare Mahkemesi kararının maddi tazminatın reddine yönelik kısmına karşı davacı tarafından yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin kısmı ile İdare Mahkemesi kararının maddi tazminatın reddi nedeniyle maktu vekalet ücretine hükmedilmesine yönelik kısmına karşı davalı idare tarafından yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısımlarının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

A) Temyize Konu Bölge İdare Mahkemesi Kararının, İdare Mahkemesi Kararının Manevi Tazminatın Reddine Yönelik Kısmına Karşı Davacı Tarafından Yapılan İstinaf Başvurusunun Reddine İlişkin Kısmının İncelenmesi:

İdare Mahkemesince alınan ve yukarıda özetlenen bilirkişi raporunda, dava konusu olayda kişinin tedavisine katılan sağlık görevlilerinin uygulamalarının tıp bilimince genel kabul görmüş ilke ve kurallara uygun olduğu ve ilgili sağlık çalışanlarına atfı-kabil kusur bulunmadığı belirtildiğinden ve bu rapor hükme esas alınabilecek nitelikte bulunduğundan, uyuşmazlıkta maddi tazminata hükmedilmesi koşullarının oluşmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan; hükme esas alınan bilirkişi raporu incelendiğinde, davacının ameliyat öncesine ve sonrasına ait servikal MR tetkik asıllarının dosyada mevcut olmadığının belirtilmiş olduğu görülmüştür.

Dosya kapsamındaki tıbbi evrak incelendiğinde ise, 'tıbbi müdahalelerde hastanın bilgilendirilmesi ve rızasının alınması' başlıklı belgenin, yapılan ameliyatın risk ve komplikasyonları belirtilmediğinden, yeterli ayrıntı ve açıklamaları içermeyen matbu bir form olduğu; 'anterior servikal diskektomi (füzyon / fiksasyon ile) ameliyatı aydınlatılmış onam formu' başlıklı belgenin ise, herhangi bir tarih belirtilmediğinden, hukuken itibar edilebilir nitelikte olmadığı anlaşılmıştır.

Bu haliyle, tıbbi kayıtların usulüne uygun bir şekilde tutulmamış olması ve hükme esas alınan bilirkişi raporunda da bu durumun belirtilmesi, ayrıca davacının aydınlatılmasına ve bilgilendirilmesine yönelik işlemlerin hukuken itibar edilebilir bir şekilde gerçekleştirilmemiş olması nedeniyle; belirtilen bu yükümlülüklerin davalı idare tarafından yerine getirilmemiş olmasının, sağlık hizmetinin gerektiği gibi yürütülüp yürütülmediği konusunda davacıyı endişe ve üzüntüye düşüreceği kuşkusuzdur.

Hal böyle olunca, tıbbi kayıtların usulüne uygun bir şekilde tutulmasından ve aydınlatma ile bilgilendirmeye yönelik işlemlerin hukuken itibar edilebilir bir şekilde gerçekleştirilmesinden dolayı düşeceği endişe ve üzüntü nedeniyle, davacının uğramış olduğu manevi zararının yukarıda aktarılan ilkeler gözetilerek takdiren belirlenecek hakkaniyetli ve makul bir manevi tazminatın ödenmesine hükmedilmesi suretiyle karşılanması gerekecektir.

Bu itibarla; temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının, İdare Mahkemesi kararının manevi tazminatın reddine yönelik kısmına karşı davacı tarafından yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin kısmında hukuki isabet bulunmamaktadır.