Danıştay 10. Daire E.2019/2711 K.2023/4592

Dava konusu istem: Davacı tarafından, sindirim rahatsızlıkları nedeniyle yatırıldığı Bursa Devlet Hastanesi gastroenteroloji kliniğinde 28/07/2011 tarihinde sol kalçasına yapılan enjeksiyon sonucunda zarara uğramasında davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu iddiasıyla 100,00 TL (22/01/2018 tarihli miktar artırım dilekçesi ile 128.396,08 TL) maddi, 100.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; olay kapsamında bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulu Raporunda, hastanede yatarak tedavi gören ve damar yolu açık olan hastalarda ağrı kesici uygulamasında öncelikle damar yolunun tercih edilmesinin güncel bir tıbbi bilgi olduğunun belirtilmesi karşısında hastanede yatarak tedavi görmekte olan davacıya bu yönde bir uygulamada bulunulmayarak yapılan enjeksiyon sonrası davacıda düşük ayak sendromu meydana gelmesinde davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu gerekçesiyle 128.356,08 TL maddi tazminat isteminin kabulüne,

100.000,00 TL manevi tazminat isteminin 20.000,00 TL'lik kısmının kabulüne, fazlaya ilişkin manevi tazminat istemine yönelik olarak ise davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu ... İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu gerekçesiyle tarafların istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, manevi tazminat isteminin tamamının kabul edilmesi gerektiği, davalı idare tarafından, olayda hizmet kusurunun bulunmadığı, tazminata hükmedilmesi için gerekli şartların oluşmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davacı tarafından, davalı idarenin temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Bölge İdare Mahkemesi kararının kısmen onanması, kısmen bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

15/01/1967 doğumlu olan davacı 25/07/2011 tarihinde karın ağrısı ve halsizlik şikayetleriyle Bursa Devlet Hastanesi başvurmuş, genel durum bozukluğu tanısıyla hastaneye yatırılmış, 27/07/2011 tarihinde endoskopi işlemi yapılmış, 28/07/2011 tarihinde servisteki yatışı sırasında intramüsküler yoldan voltaren adlı ilaç uygulanmış, enjeksiyon sonrasında davacının yapılan nörolojik muayenesinde sol ayağında distal fleksiyon kaybı tespit edilmiştir. Davacıda gelişen hasara yönelik olarak enjeksiyon nöropatisi tanısı konularak tedavisi düzenlenerek taburcu edilmiştir.

Bunun üzerine davacı tarafından, kendisine yapılan enjeksiyon sonrasında sol ayağını ve bacağını kullanamadığı, desteksiz veya yanında kimse olmadan yürüyemediği, dolayısıyla sol kalçasına yapılan enjeksiyon sonucunda cismani zarara uğradığından bahisle bakılan dava açılmıştır.

Olayda idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunca hazırlanan … tarih ve … karar sayılı raporda.

"Davacının son durumunun ortaya konulabilmesi amacıyla Uludağ Üniversitesi Nöroloji Kliniğince gerçekleştirilen muayene sonucunda hazırlanan … tarih ve … sayılı Uludağ Üniversitesi Sağlık Kuruluşları Sağlık Kurulu Raporunda; alt sol proksimal kas gücünün tam olduğunun, ayak bileği plantarfleksiyon +2/5, dorsal fleksiyon 1/5, yapılan EMG tetkikinde sol siyatik sinirin pero neal uç dalında total aksonal hasarlanmaya neden olan biceps femorsi başına dal vermeden önceki düzeyde (gluteal intramüsküler enjeksiyona uyar) kronik dönemde tam hasarlanma ve enjeksiyon nöropatisi ile uyumlu olduğunun,

bu hasara bağlı düşük ayak geliştiğinin bildirildiği; sonuç olarak, davacıya 28/07/2011 tarihinde Bursa Devlet Hastanesinde Dr. ...'nin talimatıyla Hemşire ... tarafından ağrı kesici intramüsküler enjeksiyon yapıldığının belirlendiği, enjekte edilen ilaçların doku içi yayılımı ile sinir hasarına neden olabileceklerinin tıbben bilindiği, bu durumun enjeksiyonların tekniğine uygun yapılması durumunda da daha önceden öngörülemeyecek ve önlenemeyecek arazlara sebep olabildiği, mevcut tablonun her türlü özene rağmen oluşabilecek, herhangi bir kusur veya ihmalden kaynaklanmayan komplikasyon olarak nitelendirildiği,

ancak dava konusu olayda hastanede yatarak tedavi gören ve damar yolu açık olan hastalarda ağrı kesici uygulaması gerektiğinde öncelikle damar yolunun tercih edilmesinin güncel tıbbi bilgi içerisinde yer aldığı" yolunda görüş bildirilmiştir.

İdare Mahkemesince, yukarıda anılan bilirkişi raporu hükme esas alınarak olayda idarenin hizmet kusurunun bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiş, anılan karara karşı taraflarca yapılan istinaf başvuruları Bölge İdare Mahkemesince reddedilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.

Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.

İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.

İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.

Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.

Esasen, Anayasa'nın 56. maddesi de Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenlemek ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak onları denetleyerek yerine getirmek ile ilgili pozitif bir yükümlülük getirmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır.

Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler (Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009).

11/04/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinde "Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir." hükmü yer almaktadır.

5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan 16/03/2004 tarih ve 2004/7024 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanan "Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)"nin "Amaç ve konu” başlıklı 1. maddesinde.

“Bu Sözleşmenin Tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayrım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır.”. "Mesleki standartlar" başlıklı 4. maddesinde. “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” kurallarına yer verilmiştir.

Sözleşme, iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, anılan düzenlemede her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.

Sözleşmenin "Muvafakat" başlıklı (II) numaralı bölümünde yer alan 5. maddesinde “muvafakat” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesiyle muvafakatin kapsamı belirlenmiştir.

01/08/1998 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği'nin davacıya tıbbi müdahale yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan haliyle 15. maddesinde, “Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir. ...", 22. maddesinin birinci fıkrasında, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse,

rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz.", “Rızanın Kapsamı” başlıklı 31. maddesinde de, “Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın, uygulanacak tıbbi müdahale için verdiği rıza, bu müdahalenin gerektirdiği sair tıbbi işlemleri de kapsar.

Ancak, tıbbi işlemlerin uygulanmasında, bu Yönetmelik'te ve diğer mevzuatta belirlenen hakların ihlal edilmemesi için azami ihtimam gösterilir.” düzenlemeleri yer alır.

Anılan düzenlemeler özetle, herhangi bir tıbbi müdahaleye başlamadan önce kişilerin yapılacak işlemlerin riskleriyle ilgili olarak aydınlatılması ve rızalarının alınmasını gerektirmektedir.

A) Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının, İdare Mahkemesi kararının maddi tazminat isteminin kabulü ile manevi tazminat isteminin kısmen kabulüne ilişkin kısmına yönelik davalı idarenin istinaf isteminin reddine dair kısmının incelenmesi:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dairemizin 04/05/2023 tarihli ara kararı ile dava konusu uyuşmazlığın çözümlenmesi için gerekli görülüğünden.

Adli Tıp İlgili Üst Kurulundan, hastanede yatarak tedavi gören ve damar yolu açık olan hastalara yönelik olarak hem damar yoluyla hem de kas içi yolla uygulanma olanağı olan ağrı kesici vb. ilaçların uygulanması gerektiğinde, 1- Öncelikle damar yolunun tercih edilmesinin gerekli olup olmadığının, 2- Öncelikle damar yolu tercih edilmeyerek kas içi enjeksiyon yolu tercih edilmek suretiyle siyatik sinir hasarına sebebiyet verilmesi halinde bu durumun tıbbi bir hata veya eksiklik ya da ihmal olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinin sorulmasına,

bu hususta açıklayıcı bir raporun hazırlanarak Dairemize gönderilmesinin istenilmesine karar verilmiş, Adli Tıp Kurumu 3. Üst Kurulu tarafından ara kararına cevaben dosyaya sunulan … tarih ve … karar sayılı raporda "...Kişinin yatışı sırasında kas içi enjeksiyon işlemi sonrası ortaya çıkan sinir hasarının klinik ve laboratuvar verileri birlikte değerlendirildiğinde enjeksiyon nöropatisi ile uyumlu olduğunun anlaşıldığı,

her ne kadar hastanede yatmakta olan ve damar yolu açık olarak tedavi uygulanan kişilerde ağrı kesici tedavi için damar yolu tercih edilmekte ise de bazen etki süreleri daha uzun olduğu için ağrı kesicilerin kas içi uygulanabileceğinin tıbben bilindiği, tedavinin hangi yolla (kas içi veya damar yolu) verileceğinin ise hekimin takdirinde olduğu göz önüne alındığında; kişiye uygulanan enjeksiyon tedavisinin endikasyonunun bulunduğu, bu tip enjeksiyon uygulamalarında enjekte edilen ilaçların doku içi yayılımı veya kişiye bağlı anatomik varyasyonlar nedeniyle nadir de olsa sinir hasarına neden olabildiklerinin tıbben bilindiği,

bu durumun enjeksiyonun tekniğine uygun yapılması durumunda da önlenemeyecek şekilde ortaya çıkabildiği, her türlü dikkat ve özene rağmen gelişebilen bir komplikasyon olarak değerlendirildiği, bahse konu komplikasyonun tanı ve tedavisine yönelik gerekli girişimlerin yapılmış olduğu, dolayısıyla komplikasyon yönetiminin tıbben uygun olduğu, dava konusu olayda enjeksiyon tekniğinin yanlışlığına ya da uygulanan bölgenin uyumsuzluğuna dair herhangi bir tıbbi delil tanımlanmadığı dikkate alındığında;

enjeksiyon yapılma talimatı veren İç Hastalıkları Uzmanı Dr. ... ve enjeksiyonu uygulayan Hemşire ….’nın eylemlerinin tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olduğu oy birliği ile mütalaa olunur." görüşüne yer verilmiştir.

Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararıyla hukuka uygun bulunan İdare Mahkemesi kararında, olay kapsamında düzenlenen bilirkişi raporunda hastanede yatarak tedavi gören ve damar yolu açık olan hastalarda ağrı kesici uygulamasında öncelikle damar yolunun tercih edilmesinin güncel bir tıbbi bilgi olduğunun belirtilmesi karşısında hastanede yatarak tedavi görmekte olan davacıya bu yönde bir uygulamada bulunulmayarak yapılan enjeksiyon sonrası davacıda düşük ayak sendromu meydana gelmesinde davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmişse de;

uyuşmazlığın çözümü noktasında Dairemizin ara kararı sonucu dava konusu olay kapsamında düzenlenen yukarıda alıntısı yapılan Adli Tıp Kurumu raporundaki tespitler dikkate alındığında, olayda idarenin hizmet kusurunun bulunmadığının kabulü gerekmektedir.

Öte yandan, 25/07/2011 tarihinde hastaneye yatışı yapılan davacıdan imzası karşılığında tarafına uygulanacak tıbbi teşhis ve tedavi uygulamalarına yönelik olarak ayrıntılı teşhis ve tedavi işlemleri onay belgesinin (aydınlatılmış onam) alındığı görüldüğünden olayda aydınlatma yükümlüğünün de yerine getirildiği anlaşılmakla aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmemesi nedeniyle uğranılan bir manevi zararın varlığından da söz edilemeyecektir.

Bu nedenle, olayda davalı idarenin hizmet kusuru bulunmamakta olup davanın reddine karar verilmesi gerekirken, davanın kısmen kabulü ile kısmen reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararının kabule ilişkin kısmına yönelik olarak davalı idare tarafından yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

B) Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının, İdare Mahkemesince manevi tazminat isteminin kısmen reddi yolunda verilen karara karşı davacı tarafından yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin kısmının incelenmesi:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge İdare Mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Davacıda meydana gelen sinir hasarının oluşmasında davalı idarenin hizmet kusurunun bulunmadığı ve enjeksiyon öncesinde aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmiş olması nedeniyle bu yönüyle de manevi tazminat koşullarının oluşmadığı yönünde yukarıda yer verilen açıklama karşısında temyizen incelenen kararın, İdare Mahkemesince manevi tazminat isteminin kısmen reddi reddi yolunda verilen karara karşı davacı tarafından yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin kısmında sonucu itibarıyla isabetsizlik bulunmamakta olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.