Danıştay 10. Daire E.2019/4672 K.2020/3071

Dava konusu istem: Davacı tarafından,. İl Emniyet Müdürlüğü Yabancılar Şube Müdürlüğü Geri Gönderme Merkezi tarafından 24/09/2011 tarihinde yapılan denetim sonucunda, üzerlerinde çalışma kartları bulunmayan ve izinsiz çalıştıkları tespit edilen 22 kişinin isimlerinin.

SGK İl Müdürlüğüne bildirilmesi üzerine, söz konusu 22 kişiye ait 24/09/2011 tarihli işe giriş bildirgelerinin ve 2011 yılı 9. ayına ilişkin ek aylık prim ve hizmet belgelerinin verilmemesi nedeniyle tesis edilen 13/01/2012 tarih ve 825-042 sayılı işlem ile 5510 sayılı Kanun uyarınca verilen 38.502,00.TL para cezasının,

sigortasız işçi çalıştırılmasına ilişkin tespite istinaden 5510 sayılı Kanun'un 102/a-3. maddesi uyarınca tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle her bir sigortalı için asgari ücretin 5 katı tutarında idari para cezası kesilmesi gerektiği gerekçesiyle tamamlanmasına yönelik 55.242,00 TL tutarında ek idari para cezası verilmesine dair 08/12/2014 tarih ve 17.861.376 sayılı ... Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü. Sosyal Güvenlik Merkezi işleminin iptali istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacı şirkete 13/01/2012 tarih ve 825-042 sayılı işlem ile 5510 sayılı Kanun uyarınca 38.502,00 TL para cezası verilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada, .... İdare Mahkemesinin ... tarih ve ... sayılı kararıyla "davacı şirkete ait iş yerinde idarece fiilen bir tespit yapılmaksızın,.

İl Emniyet Müdürlüğü Yabancılar Şube Müdürlüğü Geri Gönderme Merkezi tarafından yapılan tespite istinaden 22 yabancı uyruklu kişinin davacı şirket çalışanı olduğu kabul edilmek suretiyle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmediği" gerekçesiyle, 13/01/2012 tarih ve 825-042 sayılı işlem ile verilen 38.502,00 TL para cezasının iptaline karar verildiği,

24/09/2011 tarihinde yapılan sigortasız işçi çalıştırılmasına ilişkin tespite istinaden 5510 sayılı Kanun'un 102/a-3. maddesi uyarınca her bir sigortalı için asgari ücretin 5 katı tutarında idari para cezası kesilmesi gerektiği gerekçesi ile eksik kesilen idari para cezasının tamamlanmasına yönelik olarak tahakkuk ettirilen dava konusu idari para cezasında, sözkonusu tespite istinaden verilen idari para cezasının yargı kararı ile iptal edilmesi karşısında hukuka ve mevzuat hükümlerine uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı, ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Danıştay Başkanlık Kurulunun 07/03/2019 tarih ve 2019/24 sayılı kararıyla Danıştay Onbeşinci Dairesinin kapatılması üzerine Danıştay Onuncu Dairesine gönderilen dava dosyasında Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

. İl Emniyet Müdürlüğü. Şube Müdürlüğü Geri Gönderme Merkezi tarafından 24/09/2011 tarihinde yapılan denetim sonucunda, üzerlerinde çalışma kartları bulunmayan ve izinsiz çalıştıkları tespit edilen 22 kişinin isimlerinin.

SGK İl Müdürlüğüne bildirilmesi üzerine, söz konusu 22 kişiye ait 24/09/2011 tarihli işe giriş bildirgelerinin ve 2011/9. aya ilişkin ek aylık prim ve hizmet belgelerinin verilmemesi nedeniyle tesis edilen 13/01/2012 tarih ve 825-042 sayılı işlem ile 5510 sayılı Kanun uyarınca verilen 38.502,00 TL para cezasının,

anılan tarihte yapılan sigortasız işçi çalıştırılmasına ilişkin tespite istinaden 5510 sayılı Kanun'un 102/a-3. maddesi uyarınca tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle her bir sigortalı için asgari ücretin 5 katı tutarında idari para cezası kesilmesi gerektiği gerekçesiyle tamamlanmasına yönelik 55.242,00 TL tutarında ek idari para cezası verilmesine dair dava konusu 08/12/2014 tarih ve 17.861.376 sayılı.

Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Konak Sosyal Güvenlik Merkezi işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 8._maddesinde "İşverenler, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılan kişileri, 7 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen sigortalılık başlangıç tarihinden önce, sigortalı işe giriş bildirgesi ile Kuruma bildirmekle yükümlüdür." hükmüne, işlem tarihinde yürürlükte olan haliyle 86. maddesinde "İşveren bir ay içinde 4 üncü ve 5 inci maddeye tabi çalıştırdığı sigortalıların ve sosyal güvenlik destek primine tabi sigortalıların;

a) Ad ve soyadlarını, T.C.kimlik numaralarını, b) 80 inci maddeye göre hesaplanacak prime esas kazançlarını, c) Prim ödeme gün sayıları ile prim tutarlarını gösteren ve örneği Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirlenen asıl veya ek aylık prim ve hizmet belgesini, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamındakiler için en geç Kurumca belirlenecek günün sonuna kadar, diğer sigortalılar için ise ait olduğu ayı takip eden ayda Kurumca belirlenecek günün sonuna kadar Kuruma vermekle veya sigortalı çalıştırmadığı takdirde, bu hususu sigortalı çalıştırmaya son verdiği tarihten itibaren,

onbeş gün içinde Kuruma bildirmekle yükümlüdür." hükmüne yer verilmiştir.

Aynı Kanun'un 102. maddesinin 1. fıkrasının a/2 bendinde "8 inci maddenin birinci fıkrasında belirtilen bildirgenin verilmediğinin, mahkeme kararından veya Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarınca yapılan tespitlerden ya da diğer kamu idarelerinin denetim elemanlarının kendi mevzuatları gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemelerden veya bankalar, döner sermayeli kuruluşlar,

kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerden anlaşılması halinde bildirgeyi vermekle yükümlü olanlar hakkında her bir sigortalı için asgari ücretin iki katı tutarında idari para cezası uygulanır." a/3 bendinde; "işyeri esas alınmak suretiyle bildirgenin verilmediğine ilişkin;

mahkemenin karar tarihinden, Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarının tespit tarihinden, diğer kamu kurum ve kuruluşlarının denetim elemanlarının rapor tarihinden, bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerin Kuruma intikal tarihinden itibaren bir yıl içinde bu bendin (2) numaralı alt bendinde sayılan durumlardan biriyle tekrar bildirge verilmediğinin anlaşılması halinde, bildirgeyi vermekle yükümlü olanlar hakkında bu defa her bir sigortalı için asgari ücretin beş katı tutarında idari para cezası uygulanır." hükmü yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Hukuka aykırı bir eylemin tekerrürü halinde verilecek cezanın artırılması, daha önce verilen cezanın ıslah edici olmadığı ve failin suç işleme konusundaki ısrarının daha ağır bir cezayı gerektirdiği düşüncesinden doğmaktadır.

Bununla birlikte, faile tekerrür nedeniyle daha ağır bir ceza verilebilmesi, bir başka deyişle failin ıslah olmadığının ve suç işleme konusundaki ısrarının ortaya konulabilmesi için, hukuka aykırı bir eylemi failin birden çok kere gerçekleştirmiş olması tek başına yeterli olmayıp, tekerrüre esas alınan eylemi nedeniyle daha önce cezalandırılmış olmasına rağmen bu tarihten sonra aynı eylemde tekrar bulunmuş olması gerekmektedir.

Belirli bir kesinlik içinde yasada hangi eyleme hangi hukuksal yaptırımın bağlandığının bireyler tarafından bilinmesi ve eylemlerin sonuçlarının öngörülebilmesi gerektiğinden, hukuka aykırı bir eylemde bulunduğu tarih itibariyle hakkında daha önce verilen bir ceza bulunmayan kişinin daha sonraki bir tarihte almış olduğu bir cezanın esas alınarak ve tekerrür hükümleri uygulanarak cezasının artırılması hukuk devleti ilkesine uygun bulunmamaktadır. Suçu işlediği tarihte henüz mükerrir olarak kabulü mümkün olmayan kişiye tekerrür hükümlerinin uygulanması, suç ve cezaların yasallığı ilkesine de aykırılık oluşturacaktır.

Yukarıda bahsi geçen 5510 sayılı Kanun'un işe giriş bildirgesinin süresinde verilmemesinde tekerrür durumunu düzenleyen 102. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin 3. alt bendi hükmü uyarınca, işe giriş bildirgesinin verilmediği konusundaki ilk tespitin Kuruma intikal tarihinden itibaren bir yıl içinde, ikinci kez işe giriş bildirgesinin verilmediğinin tespit edilmesi halinde idari para cezasının her bir işçi için asgari ücretin 5 katı oranında uygulanabilmesi için 1. ihlal nedeniyle verilen idari para cezasının ilgiliye tebliğ edilmesinden sonra bir yıl içinde aynı ihlalin tekrar işlenmesi gerektiği açıktır.

Dosyanın incelenmesinden;. İl Emniyet Müdürlüğü Yabancılar Şube Müdürlüğü Geri Gönderme Merkezi tarafından 24/09/2011 tarihinde yapılan denetim sonucunda, üzerlerinde çalışma kartları bulunmayan ve izinsiz çalıştıkları tespit edilen 22 kişinin isimlerinin.

SGK İl Müdürlüğüne bildirilmesi üzerine, söz konusu 22 kişiye ait 24/09/2011 tarihli işe giriş bildirgelerinin ve 2011/9. aya ilişkin ek aylık prim ve hizmet belgelerinin verilmemesi nedeniyle 38.502,00 TL para cezası verilmesine ilişkin 13/01/2012 tarih ve 825-042 sayılı işlemin iptali istemiyle açılan davada, ....

İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:…, K:... sayılı dava konusu işlemin iptali yolundaki kararının Danıştay Onuncu Dairesinin 24/09/2019 tarih ve E:2019/4494, K:2019/5979 sayılı kararı ile bozulmasına karar verildiği, davacı şirketin karar düzeltme isteminin de Danıştay Onuncu Dairesinin 17/09/2020 tarih ve E:2020/3508, K:2020/3070 sayılı kararı ile reddedildiği anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlıkta, emniyet güçleri tarafından yapılan denetim sonucunda sigortasız çalıştığı tespit edilen 22 kişi için işe giriş bildirgelerinin süresinde Kuruma verilmemesi nedeniyle Kanunda öngörülen asgari ücretin iki katı yerine tekerrür hükmü uygulanarak,

asgari ücretin beş katı ceza verilmesi gerektiği gerekçesiyle dava konusu işlem tesis edilmiş ise de, 5510 sayılı Kanun'un işe giriş bildirgesinin süresinde verilmemesinde tekerrür durumunu düzenleyen 102. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin 3. alt bendi hükmü uyarınca, işe giriş bildirgesinin verilmediği konusundaki ilk tespitin Kuruma intikal tarihinden itibaren bir yıl içinde,

ikinci kez işe giriş bildirgesinin verilmediğinin tespit edilmesi halinde idari para cezasının her bir işçi yönünden asgari ücretin 5 katı oranında uygulanabilmesi için birinci ihlal nedeniyle verilen idari para cezasının ilgiliye tebliğ edilmesinden sonra bir yıl içinde aynı ihlalin tekrarlanması gerekmekte olup, bu kapsamda.

İl Emniyet Müdürlüğü Yabancılar Şube Müdürlüğü Geri Gönderme Merkezi tarafından 24/09/2011 tarihinde yapılan denetimden önce denetim yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise bu denetim sonucunda davacıya ceza verildiğine ve bu cezanın tebliğ edildiğine dair dosya kapsamında herhangi bir bilgi ve belge bulunmadığından, dava konusu denetimden önce herhangi bir idari para cezası işlemi tesis edilip edilmediği,

edilmiş ise davacıya tebliğ edilip edilmediği hususları Mahkemece araştırılmak ve tekerrürün gerçekleştiği net olarak ortaya konulmak suretiyle, ayrıca 13/01/2012 tarih ve 825.042 sayılı işlemin iptali yolundaki kararın Dairemizce bozulduğu ve davacının karar düzeltme isteminin reddedildiği de dikkate alınarak bir karar verilmesi gerekmekte olup, eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olarak ve asıl para cezasının yargı kararı ile iptal edildiği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptali yolunda verilen kararda hukuka uyarlık bulunmamaktadır.