Danıştay 10. Daire E.2019/4794 K.2021/1408

Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, 21 işçinin işe giriş bildirgeleri ile 2009/12. ayına ait aylık prim ve hizmet belgesinin yasal süresi içinde Kuruma verilmediğinden bahisle 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 102. maddesi uyarınca 30.564,00 TL idari para cezası ile tecziyesine ilişkin İstanbul Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Fatih Sosyal Güvenlik Merkezinin … tarih ve … sayılı işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı dava konusu işlemin iptali yolundaki ısrar kararının Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 19/11/2014 tarih ve E:2012/1966, K:2014/4262 sayılı kararı ile eksik inceleme nedeniyle bozulması üzerine verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacı şirket tarafından işletilen eğlence kulübünde İstanbul İl Emniyet Müdürlüğünce 17/12/2009 tarihinde yapılan denetimde, işyerinde yabancı uyruklu kadınların kons yaptığının görüldüğü, pasaport ve nüfus cüzdanları istenildiğinde çantalarının kuliste olduğunun beyan edildiğinin tespiti üzerine aynı tarihli tespit tutanağının tanzim edildiği,

bu tespit tutanağı ile 10 adet ifade tutanağının davalı idareye gönderilmesi üzerine dava konusu işlemin tesis edildiği, işleme esas alınan belgelerin incelenmesinden, 17/12/2009 tarihli tespit tutanağında 21 kişinin işyerinde bulunduğu tespit edilmesine karşılık bir kısım kişinin tutanağı imzaladığı, bunlardan sadece 10 tanesinin ifade tutanağının bulunduğu ve bu tutanakların bazılarının okunaklı olmadığı, bazılarında davacı şirket ile iş ilişkisini ortaya koyacak bir hususun bulunmadığı, bazılarında ise burada çalıştığını beyan ettiğinin görüldüğü, bu belgelerden başka idarece herhangi bir araştırmanın yapılmadığı,

bu durumda, dava konusu işlemin tesisine esas teşkil eden belgelerden söz konusu 21 kişinin davacı tarafından çalıştırılıp çalıştırılmadığının anlaşılamadığı, bu konuda davalı idarece yapılan bir araştırmanın da bulunmadığı görüldüğünden davacı açısından ceza tedbiri ile karşı karşıya kalınan durumun gerçekliği araştırılmadan tesis edildiği görülen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, emniyet tarafından tutulan tutanak uyarınca işlem tesis edildiği, iş ilişkisinin her türlü delille ispat edilebileceği, çalıştığını kabul eden kişiler yönünden de aleyhe karar verildiği, idare mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Danıştay Başkanlık Kurulunun 07/03/2019 tarih ve 2019/24 sayılı kararıyla Danıştay Onbeşinci Dairesinin kapatılması üzerine Danıştay Onuncu Dairesine gönderilen dava dosyasında, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı şirkete ait iş yerinde İstanbul İl Emniyet Müdürlüğü ekipleri tarafından 17/12/2009 tarihinde denetim yapıldığı, sigorta bildirimi olmadan çalışan kişilerin tutanakla tespit edilmesi üzerine tutanağın davalı idareye gönderildiği, tutanakta ismi geçen 21 işçinin sigortalı işe giriş bildirgeleri ile 2009/12. ayına ait aylık prim ve hizmet belgesinin yasal süresi içerisinde Kuruma verilmediğinden bahisle 30.564,00 TL idari para cezası uygulandığı, bu cezaya yapılan itirazın reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 8. maddesinde, "İşverenler, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılan kişileri, 7 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen sigortalılık başlangıç tarihinden önce, sigortalı işe giriş bildirgesi ile Kuruma bildirmekle yükümlüdür." hükmü; işlem tarihinde yürürlükte olan haliyle 86. maddesinde, "İşveren bir ay içinde 4 üncü ve 5 inci maddeye tabi çalıştırdığı sigortalıların ve sosyal güvenlik destek primine tabi sigortalıların;

a) Ad ve soyadlarını, T.C. kimlik numaralarını, b) 80 inci maddeye göre hesaplanacak prime esas kazançlarını, c) Prim ödeme gün sayıları ile prim tutarlarını gösteren ve örneği Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirlenen asıl veya ek aylık prim ve hizmet belgesini, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamındakiler için en geç Kurumca belirlenecek günün sonuna kadar, diğer sigortalılar için ise ait olduğu ayı takip eden ayda Kurumca belirlenecek günün sonuna kadar Kuruma vermekle veya sigortalı çalıştırmadığı takdirde, bu hususu sigortalı çalıştırmaya son verdiği tarihten itibaren,

onbeş gün içinde Kuruma bildirmekle yükümlüdür." hükmü.

102. maddesinin 1. fıkrasının "a/2" bendinde, "8 inci maddenin birinci fıkrasında belirtilen bildirgenin verilmediğinin, mahkeme kararından veya Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarınca yapılan tespitlerden ya da diğer kamu idarelerinin denetim elemanlarının kendi mevzuatları gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemelerden veya bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerden anlaşılması halinde bildirgeyi vermekle yükümlü olanlar hakkında her bir sigortalı için asgari ücretin iki katı tutarında idari para cezası uygulanır." hükmü;

“c” bendinde, “86 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca verilmesi gereken belgeleri, Kurumca belirlenen şekilde ve usûlde vermeyenler ya da Kurumca internet, elektronik veya benzeri ortamda göndermekle zorunlu tutulduğu halde anılan ortamda göndermeyenler veya belirlenen süre içinde vermeyenlere her bir fiil için;...

4) Belgenin mahkeme kararı, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarınca yapılan tespitler veya diğer kamu idarelerinin denetim elemanlarınca kendi mevzuatları gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemeler neticesinde ya da bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerden, hizmetleri veya kazançları Kuruma bildirilmediği veya eksik bildirildiği anlaşılan sigortalılarla ilgili olması halinde, belgenin asıl veya ek nitelikte olup olmadığı,

işverence düzenlenip düzenlenmediği dikkate alınmaksızın, aylık asgari ücretin iki katı tutarında idari para cezası uygulanır." hükmü yer almaktadır.

5510 sayılı Kanun'un 59. ve 86. maddelerine dayanılarak hazırlanan "Kamu İdarelerinin Denetim Elemanlarınca Yapılacak Tespitler Hakkında Yönetmelik'in 4. maddesinde, "kamu idareleri denetim elemanı" kamu idarelerince tabi oldukları kanun ve diğer mevzuat uyarınca ülke, bölge ve il düzeyinde denetim, soruşturma ve inceleme yetkisi verilmiş denetim elemanı sıfatını haiz kişiler şeklinde tanımlanmıştır.

Aynı Yönetmeliğin 6. maddesinde de, "Kamu idarelerinin denetim elemanlarınca 5 inci maddede belirtilen tespitler dikkate alınarak, işyerinde fiilen veya kayden çalıştırıldığı tespit edilen sigortalılar ile sigortalı sayılanların prime esas kazançlarının veya sigortalı gün sayılarının eksik bildirilmesine ilişkin fiili tespit veya kayıt inceleme tutanağı, ilgili ünite tarafından Kurum mevzuatına uygun olarak işleme alınır." düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

5510 sayılı Kanun hükümlerine göre ceza verilebilmesi için cezaya esas alınan fiil ve olayların somut, kesin ve hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde davalı idarece tespiti gerekli ve zorunludur. Bu tespitler çalışanların şikayet ve itirazlarına, işverene ait kayıt ve defterlere, diğer kamu kurum ve kuruluşlarının işlemlerine bakılarak yapılabilecek ve aksi sabit oluncaya kadar bu tespitlere itibar edilerek, denetim elemanlarınca yapılan bildirimlerin idari işlemin tesisi için yeterli bulunması halinde, ek bir araştırma yapılmaksızın işlem tesis edilebilecektir.

Olayda; dava konusu işlemin dayanağını oluşturan İstanbul İl Emniyet Müdürlüğü ekiplerince düzenlenen 17/12/2009 tarihli Tutanakta; "bayanların erkeklerin bulunduğu masalarda kons yaptıkları, pistte dans ettikleri, bazılarının bar önünde bekledikleri, polis memurlarını gören bazı bayanların işyeri içinde sağa sola kaçtıkları, müdahale edilerek kaçmalarının ve infial yaratmalarının önlendiği, mesul müdürlük belgesini ibraz eden kişiye kadınların kimlik ve pasaportlarının sorulduğu, mesul müdür tarafından, bayanların dışarı giysileri ile pasaport ve kimliklerinin bulunduğu çantaların kuliste olduğunun beyan edildiği,

bayanların çantalarını ve giysilerini almaları üzerine kimlik bilgilerinin tespit edildiği, akabinde adı geçen kişilerle ilgili yapılacak adli ve idari işlemler için Yabancılar Şube Müdürlüğü Takip Kontrol Büro Amirliğine intikal ettirildiğinin" belirtildiği görülmektedir.

Bu durumda; Mahkemece dava konusu işlemin dayanağını oluşturan 17/12/2009 tarihli tutanakta belirtilen ifadelerin çalışma olgusunun varlığı için yeterli olup olmadığı ortaya konularak, tutunakta isimleri yazılı şahısların Yabancılar Şube Müdürlüğü Takip Kontrol Büro Amirliği tarafından alınan ifadeleri getirtilerek, tutanak ve ifadelerin içerikleri dikkate alınarak ve tutanaklarda ismi geçen tüm kişiler hakkında ayrı ayrı değerlendirme yapılarak bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak verilen İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Öte yandan, dava konusu işlemin 2009/12. ayına ait aylık prim ve hizmet belgesinin yasal süresi içerisinde Kuruma verilmediğine ilişkin kısmı yönünden, işe giriş bildirgeleri ile ilgili olarak yapılacak değerlendirme sonucuna göre yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.