Danıştay 10. Daire E.2019/4836 K.2021/3819

Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, İstanbul Emniyet Müdürlüğü görevlilerince 25/12/2014 tarihinde yapılan denetim neticesinde, iş yerinde on yabancı uyruklu kişinin sigortasız olarak konsomatrislik yaptığının tespiti üzerine söz konusu kişilerin işe giriş bildirgelerinin ve 2014/12. ayına ait aylık prim ve hizmet belgesinin yasal süresi içerisinde Kuruma verilmediğinden bahisle 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 102. maddesi uyarınca 59.102,00 TL idari para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin İstanbul Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Şişli Sosyal Güvenlik Merkezinin … tarih ve … sayılı işleminin iptali istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacı şirkete ait işyerinde çalıştığı iddia edilen şahısların bu iş yerinde çalıştığına yönelik herhangi bir bilgi, belge, fotoğraf vb. dökümana rastlanılmadığı, dava konusu işlem dayanağı tutanağın içeriğinin anılan şahısların dava konusu işyerinde çalıştığını doğrulamaya yeterli olmadığı, bu bağlamda eksik ve yetersiz inceleme ve tespitten hareketle Kurumca tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, denetim sırasında erkek müşterilerin yanında oturan yabancı uyruklu bayanların emniyet görevlilerini görünce kulis tabir edilen bölüme girerek özel eşyalarını aldıkları, mekanda hesap pusulası bulunmadığından kadınların sigortasız olarak fiilen çalıştıklarının tespit edildiği, emniyet birimi mensuplarının tespitlerinin kurumun işlemlerine esas alınması gerektiğinin Kanunda düzenlendiği belirtilerek mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davacı tarafından, polis memurlarının sadece isnadını içeren saptamalardan ötürü ceza verilemeyeceği, mahkeme kararının hukuka uygun olduğu, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Danıştay Başkanlık Kurulunun 07/03/2019 tarih ve 2019/24 sayılı kararıyla Danıştay Onbeşinci Dairesinin kapatılması üzerine Danıştay Onuncu Dairesine gönderilen dava dosyasında, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı şirkete ait iş yerine yönelik yapılan ihbar üzerine emniyet birimleri tarafından 25/12/2014 tarihinde fiili denetim yapıldığı, iş yerinde on yabancı uyruklu kişinin sigortasız olarak konsomatrislik yaptığının tespiti üzerine söz konusu kişilerin işe giriş bildirgelerinin ve 2014/12. ayına ait aylık prim ve hizmet belgesinin yasal süresi içerisinde Kuruma verilmediğinden bahisle 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 102. maddesi uyarınca 59.102,00 TL idari para cezası verilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 8. maddesinde. "İşverenler, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılan kişileri, 7 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen sigortalılık başlangıç tarihinden önce, sigortalı işe giriş bildirgesi ile Kuruma bildirmekle yükümlüdür." hükmü, işlem tarihinde yürürlükte olan haliyle 86. maddesinde.

"İşveren bir ay içinde 4 üncü ve 5 inci maddeye tabi çalıştırdığı sigortalıların ve sosyal güvenlik destek primine tabi sigortalıların; a) Ad ve soyadlarını, T.C. kimlik numaralarını, b) 80 inci maddeye göre hesaplanacak prime esas kazançlarını, c) Prim ödeme gün sayıları ile prim tutarlarını gösteren ve örneği Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirlenen asıl veya ek aylık prim ve hizmet belgesini, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamındakiler için en geç Kurumca belirlenecek günün sonuna kadar,

diğer sigortalılar için ise ait olduğu ayı takip eden ayda Kurumca belirlenecek günün sonuna kadar Kuruma vermekle veya sigortalı çalıştırmadığı takdirde, bu hususu sigortalı çalıştırmaya son verdiği tarihten itibaren, onbeş gün içinde Kuruma bildirmekle yükümlüdür." hükmü, 102. maddesinin 1. fıkrasının "a/2" bendinde.

"8 inci maddenin birinci fıkrasında belirtilen bildirgenin verilmediğinin, mahkeme kararından veya Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarınca yapılan tespitlerden ya da diğer kamu idarelerinin denetim elemanlarının kendi mevzuatları gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemelerden veya bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerden anlaşılması halinde bildirgeyi vermekle yükümlü olanlar hakkında her bir sigortalı için asgari ücretin iki katı tutarında idari para cezası uygulanır." hükmü, "a/3" bendinde;

"işyeri esas alınmak suretiyle bildirgenin verilmediğine ilişkin; mahkemenin karar tarihinden, Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarının tespit tarihinden, diğer kamu kurum ve kuruluşlarının denetim elemanlarının rapor tarihinden, bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerin Kuruma intikal tarihinden itibaren bir yıl içinde bu bendin (2) numaralı alt bendinde sayılan durumlardan biriyle tekrar bildirge verilmediğinin anlaşılması halinde,

bildirgeyi vermekle yükümlü olanlar hakkında bu defa her bir sigortalı için asgari ücretin beş katı tutarında idari para cezası uygulanır." hükmü, “c” bendinde. “86 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca verilmesi gereken belgeleri, Kurumca belirlenen şekilde ve usûlde vermeyenler ya da Kurumca internet, elektronik veya benzeri ortamda göndermekle zorunlu tutulduğu halde anılan ortamda göndermeyenler veya belirlenen süre içinde vermeyenlere her bir fiil için;....

4) Belgenin mahkeme kararı, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarınca yapılan tespitler veya diğer kamu idarelerinin denetim elemanlarınca kendi mevzuatları gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemeler neticesinde ya da bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerden, hizmetleri veya kazançları Kuruma bildirilmediği veya eksik bildirildiği anlaşılan sigortalılarla ilgili olması halinde, belgenin asıl veya ek nitelikte olup olmadığı,

işverence düzenlenip düzenlenmediği dikkate alınmaksızın, aylık asgari ücretin iki katı tutarında idari para cezası uygulanır.” hükmü hükmü yer almaktadır.

5510 sayılı Kanun'un 59. ve 86. maddelerine dayanılarak hazırlanan "Kamu İdarelerinin Denetim Elemanlarınca Yapılacak Tespitler Hakkında Yönetmelik'in 4. maddesinde, "kamu idareleri denetim elemanı" kamu idarelerince tabi oldukları kanun ve diğer mevzuat uyarınca ülke, bölge ve il düzeyinde denetim, soruşturma ve inceleme yetkisi verilmiş denetim elemanı sıfatını haiz kişiler şeklinde tanımlanmıştır.

Aynı Yönetmeliğin 6. maddesinde de, "Kamu idarelerinin denetim elemanlarınca 5 inci maddede belirtilen tespitler dikkate alınarak, işyerinde fiilen veya kayden çalıştırıldığı tespit edilen sigortalılar ile sigortalı sayılanların prime esas kazançlarının veya sigortalı gün sayılarının eksik bildirilmesine ilişkin fiili tespit veya kayıt inceleme tutanağı, ilgili ünite tarafından Kurum mevzuatına uygun olarak işleme alınır." düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dosyanın incelenmesinden, davacı şirket ait iş yerinde fuhuş amaçlı konsomatris çalıştığı şikayeti üzerine İstanbul İl Emniyet Müdürlüğü Ahlak - Kumar Büro Amirliği ekipleri tarafından 25/12/2014 tarihinde yapılan denetimde düzenlenen tutanakta; "görevlilerimiz aşağı indikleri sırada içeride bulunan masalarda birer ikişer erkek müşterilerin yanlarında oturan ve dekolte giyimli bayanların iş yerinin arka kapısından kaçmaya başlamaları üzerine arkalarından gidilerek kaçmaya çalışan on yabancı uyruklu kadının muhafaza altına alındığı,

söz konusu kadınların muhafaza altına alındıktan sonra mekanın kulis tabir edilen bölümüne girerek giysilerini ve özel eşyalarını buradan aldıkları, mekana eğlenmek için geldiklerine dair herhangi bir adisyon veya hesap pusulasının bulunmadığı bir mekana eğlenmek üzere gelen bir müşterinin kontrol amaçlı gelen polisten gizli kapılardan kaçmaya çalışmak için herhangi bir nedenin olmayacağı bu nedenle yakalanan on kadının konsomatris olarak çalıştığının tespit edildiği"nin belirtildiği,

bahse konu on yabancı uyruklu kadın tarafından ihtirazı kayıt konulmaksızın imzalanan tutanağın davalı kuruma gönderilmesi üzerine tutanakta ismi geçen kişilere ait sigortalı bildirimlerine rastlanılmadığından kişilerin işe giriş bildirgelerinin ve 2014/12. ayına ait aylık prim ve hizmet belgesinin yasal süresi içerisinde Kuruma verilmediğinden bahisle dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşılmaktadır.

5510 sayılı Kanun hükümlerine göre ceza verilebilmesi için cezaya esas alınan fiil ve olayların somut, kesin ve hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde tespiti gerekli ve zorunludur. Bu tespitler çalışanların şikayet ve itirazlarına, işverene ait kayıt ve defterlere, diğer kamu kurum ve kuruluşlarının işlemlerine bakılarak yapılabilecek ve aksi sabit oluncaya kadar bu tespitlere itibar edilerek, denetim elemanlarınca yapılan bildirimlerin idari işlemin tesisi için yeterli bulunması halinde, ek bir araştırma yapılmaksızın işlem tesis edilebilecektir.

Her ne kadar on yabancı uyruklu kadının emniyette verdikleri ifadelerinde söz konusu yere eğlenme amaçlı gittikleri belirtilmişse de, bahse konu on yabancı uyruklu kadının davacıya ait iş yerinde çalıştığının ihtirazi kayıt konulmaksızın imzalanan 25/12/2014 tarihli olay tespit tutanağında yapılan saptamalar karşısında sabit olduğu sonucuna varıldığından, tutanağın içeriğinin anılan şahısların dava konusu işyerinde çalıştığını doğrulamaya yeterli olmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptali yolunda verilen aksi yöndeki İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Öte yandan tekerrür hükümleri uygulanarak verilen idari para cezasında tekerrür şartlarının bulunup bulunmadığının da verilecek kararda değerlendirilmesi gerektiği açıktır.