Danıştay 10. Daire E.2019/5463 K.2022/3761

2- ... VEKİLİ : Av. ... KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Bakanlığı VEKİLİ : Av. ... MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : ... VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN_KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacılar tarafından, ... 'ın üreterinde bulunan taşın alınmasına yönelik Çukurova Dr. Aşkım Tüfekçi Devlet Hastanesinde 04/10/2013 tarihinde yapılan operasyonda idare ajanı olan doktorun hatasından kaynaklı olarak yaralanma meydana geldiği ve sevk edildiği Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Balcalı Hastanesinde de bu yaralanmanın tedavisi nedeniyle böbreklerinin alındığı, oluşan zarara davalı idarenin hizmet kusurunun sebebiyet verdiği iddiasıyla, zararlarına karşılık ... için 10.000,00 TL maddi ve 100.000,00 TL manevi, ... için 30.000,00 TL manevi tazminatın operasyon tarihi olan 04/10/2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:...sayılı kararıyla; Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 2. İhtisas Kurulunun ...tarih ve ... karar numaralı raporu ile dosyada bulunan diğer tüm bilgi ve belgeler uyarınca, davacılardan ...'a uygulanan muayane, tetkik ve tedavi işlemlerinin tıp kurallarına uygun olduğu, davalı idareye atfedilebilecek bir hizmet kusurunun bulunmadığı, bu nedenle, davacıların uğradığını iddia ettiği maddi ve manevi zararların tazmini ile davalı idarenin sorumlu tutulabilmesine hukuken olanak bulunmadığı gerekçesiyle dava reddedilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacılar tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle istinaf isteminin reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, üreterde bulunan taşın kırılmasına yönelik operasyona gerekli tetkikler yapılmadan karar verildiği, alternatif tedavi yöntemleri olması nedeniyle yapılan operasyonun endikasyonunun bulunmadığı, operasyon için uygun tıbbi cihaz seçimi yapılmadığı, komplikasyon yönetiminin tıbbi kurallara uygun olmadığı belirtilerek Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Adli Tıp Kurumu raporu uyarınca hizmet kusuru bulunmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacılardan ... , üreterde taş şikayetiyle Çukurova Dr. Aşkım Tüfekçi Devlet Hastanesine başvurmuş, 04/10/2013 tarihinde URS (Üreterorenoskopi) yöntemiyle üreterde bulunan taşın lazer ile kırılması ve vücut dışına çıkartılmasına yönelik operasyon yapılırken sol üreter avülsiyonu (kopması) meydana gelmesi üzerine, ileri takip ve tedavi için üst basamak sağlık kuruluşu olan Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Balcalı Hastanesine sevk edilmiş, sevk edildiği hastanede kalan üreterin yetersiz olacağına karar verilerek ...'ın böbreğin alınmasına yönelik operasyon yapılmıştır.

Davacılar tarafından, meydana gelen zararın hizmet kusurundan kaynaklandığı iddia edilerek davalı idareye yapılan başvurunun zımnen reddedilmesi üzerine bakılmakta olan dava açılmıştır.

Olayda, davalı idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla Mahkemece bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 2. İhtisas Kurulunca düzenlenen ... tarih ve ... karar numaralı raporda, "Kişide proksimal üreterde taş tespit edildiği, 04/10/2013 tarihinde URS operasyonu planlandığı, operasyonda taşın lazer ile kırılıp forceps yardımı ile dışarı alınmasının tıp kurallarına uygun olduğu,

operasyon sırasında sol üreter avülsiyonu (kopması) oluştuğu, bu tip ameliyatlarda üreter kopmasının görülebileceği, meydana gelen üreter kopmasının tüm önlemlere, dikkat ve özene rağmen, her hangi hatadan kaynaklanmayan komplikasyon olarak değerlendirildiği, kişinin üst merkez olan Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Balcalı Hastanesine sevk edildiği, dolayısıyla komplikasyon yönetiminin tıp kurallarına uygun olduğu,

üreter kopmasından sonra hastanın tedavisine hasarın yeri ve özelliklerine göre ameliyat ekibince karar verilebileceği, bu hastada da ameliyat ekibinin, transüreteroüreterostomi operasyonu için kalan üreterin yetersiz olacağından böbreğin alınması yönünde karar vermesinin tıp kurallarına uygun olduğu, dolayısıyla ilgili sağlık personeline atfı kabil kusur tespit edilmediği" yönünde görüş belirtilmiştir.

İdare Mahkemesince anılan rapor hükme esas alınmak suretiyle dava reddedilmiş, Bölge İdare Mahkemesince de davacıların istinaf isteminin reddine karar verilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.

Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.

İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.

Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetine yönelik tam yargı davalarında, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinin atıfta bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde, hakimin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği öngörülmüş; aynı Kanun'un 280. maddesinde, bilirkişinin, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye vereceği, raporun verildiği tarihin rapora yazılacağı ve duruşma gününden önce birer örneğinin taraflara tebliğ edileceği.

281. maddesinin 1. fıkrasında, tarafların, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını, belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri düzenlenmiştir.

Öte yandan, 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 1. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu. 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumu'nun, Mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen Adli Tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu.

15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri,

adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiştir.

703 sayılı "Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarih ve 30479 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren, 4 No'lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 2., 3. ve 16. maddelerinde yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dosyanın incelenmesinden, Çukurova Dr. Aşkım Tüfekçi Devlet Hastanesinde ...'ın üreterinde bulunan taşın lazer ile kırılıp vücuttan çıkartılmasına yönelik URS operasyonu yapıldığı ve kırılan taşın çıkartılması aşamasında üreterinin kopmasına sebebiyet verildiği, ileri takip ve tedavi için sevk edildiği Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Balcalı Hastanesinde ise kopan üreterinin onarılamayacak durumda olduğu kararı verilerek, yapılan operasyon ile böbreğinin alındığı görülmüştür.

Adli Tıp Kurumunun olaya ilişkin raporunda, URS operasyonu planlandığı ve operasyonda taşın lazer ile kırılarak forceps yardımıyla dışarı alınmasının tıp kurallarına uygun olduğu, meydana gelen üreter kopmasının bu tip ameliyatların komplikasyonu olduğu, komplikasyon yönetiminin de tıp kurallarına uygun olduğu belirtilmiş olmakla birlikte;

davacılar tarafından ileri sürülen, taşın ESWL yöntemi ile kırılması veya URS operasyonu ile kırılmışsa bile doğal yollardan tahliyenin sağlanması için vücutta bırakılması ya da küçük boyutlu bir taş olması nedeniyle medikal tedavi uygulanması şeklindeki alternatif tedavi yöntemlerinin ilgili hekimce değerlendirilmediğine yönelik iddiaya ve uygulanan operasyonun endikasyonunun bulunup bulunmadığına yönelik hükme esas alınan raporda herhangi bir açıklanmaya yer verilmemiştir.

Ayrıca; davacıların, tıbbi cihaz seçiminin uygun olmadığına yönelik, rijit (sert, bükülmez) URS kullanılması nedeniyle üreter kopmasının meydana geldiği iddiası da hükme esas alınan raporda değerlendirilmemiştir.

Bu durumda, yukarıda açıklanan eksiklikler nedeniyle hükme esas alınamayacak nitelikteki bilirkişi raporu uyarınca verilen davanın reddine yönelik karara karşı yapılan istinaf başvurusu kabul edilerek, davalı idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının tespitine yönelik Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 2. İhtisas Kurulundan belirtilen eksikliklerin giderilmesine ilişkin ek rapor alınmak suretiyle davanın esası hakkında karar verilmesi gerektiğinden, davacıların istinaf isteminin reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamıştır.