Danıştay 10. Daire E.2019/5483 K.2022/5228

2- … VEKİLİ : Av. ….

KARŞI TARAF (DAVALI) : …

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının davacılar tarafından temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacılar tarafından, yakınları …'nın, kolon kanseri hastalığı nedeniyle 30/04/2014 tarihinden sonra tedavisine devam edilen … Devlet Hastanesinde yapılan iki ameliyat sonucunda durumunun kötüleşmesinde, ameliyat esnasında ve sonrasında gerekli özen gösterilmeden yapılan hatalı müdahale sonucunda 04/06/2014 tarihinde vefat etmesinde davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu iddiasıyla 1.000,00 TL maddi ve eşi … için 200.000,00 TL ve kızı … için 100.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, dosyadaki bilgi ve belgeler ile dava konusu olay kapsamında düzenlenen Adli Tıp Kurumu raporu doğrultusunda sağlık hizmeti sunumunda davalı idareye atfı kabil bir kusur olmadığı, meydana gelen zararlı sonuç ile idari faaliyet arasında uygun illiyet bağı bulunmadığı, olayda, tazmin sorumluluğu için gerekli koşulların oluşmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacılar tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, hükme esas alınan bilirkişi raporunun eksik ve hatalı olduğu, olayda idarenin hizmet kusurunun bulunduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacıların temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyize konu kararın, maddi tazminat isteminin reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine yönelik kısmının onanması, manevi tazminat isteminin reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine yönelik kısmının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

A) Temyize konu kararın, maddi tazminat isteminin reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine yönelik kısmının incelenmesi:

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen Bölge İdare Mahkemesi kararının, maddi tazminat isteminin reddine ilişkin İdare MAhkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine yönelik kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

B) Temyize konu kararın, manevi tazminat isteminin reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine yönelik kısmının incelenmesi:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacılar yakını …'ya İzmir. Eğitim ve Araştırma Hastanesinde, 2011 yılı Ocak ayında "kolorektal Ca" tanısı konularak burada ameliyat edilmiş, patoloji raporunun "PT3-N0 Adenokarsinom" olarak saptanması üzerine 2011 yılı Şubat-Nisan aylarında kemoradyoterapi, Nisan-Eylül aylarında 6 kür adjuvan kemoterapi uygulanmıştır. Üç ayda bir kontrole gelmesi önerilen müteveffanın müracaat ettiği.

Eğitim ve Araştırma Hastanesi tıbbi onkoloji kliniğinde 16/04/2012-09/11/2012 tarihleri arasında "rektum Ca" tanısı ile kontrol tetkikleri yapılmış, daha sonra Bandırma Devlet Hastanesine kolonoskopi işlemi yapılması için müracaat eden müteveffaya 30/04/2014 tarihinde kolonoskopi işlemi yapılmıştır.

Ertesi gün hasta karın ağrısı, bulantı, kusma şikayetleriyle aynı hastanenin acil servisine getirilmiş, 02/05/2014 tarihinde "batın içi apse" ön tanısı ile yatışı yapılmış, ertesi gün yapılan ameliyat ile batın içi apse temizlenerek kolesistektomi (safra kesesinin alınması) + apendektomi (apandisitin alınması) + kolostomi revizyonu yapılmıştır.

Ameliyat sonrası …'nın tedavisine devam edilmiş, takip eden günlerde hastada kolovezikal fistül (kolon ile mesane arasında ortaya çıkan bir bağlantı) gelişmiş, devam eden süreçte hastanın durumunun kötüleşmesi üzerine 04/06/2014 tarihinde kolovezikal fistül için hasta ameliyata alınmış, fakat aynı gün vefat etmiştir.

Yapılan şikayet üzerine Balıkesir ili, Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından, ameliyatı yapan doktor hakkında idari yönden disiplin soruşturması yapılması gerektiğine karar verilmesi üzerine Genel Sekreterlik Makamının ... tarih ve ... sayılı olurları ile yapılan disiplin soruşturması sonucunda ameliyatı gerçekleştiren doktorun 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125. maddesinin 1. fıkrasının A/a bendi gereği uyarma cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş, ayrıca Bandırma Cumhuriyet Savcılığına yapılan şikayet üzerine,.

Cumhuriyet Savcılığınca Valilikten soruşturma izni istenilmesi üzerine Balıkesir Valiliği tarafından yapılan soruşturma sonucunda ameliyatı gerçekleştiren doktorun hastasına yaptığı müdahalelerde tıbben bir ihmalinin olmadığı ve görevini uygun şekilde davrandığı yönünde rapor düzenlenmiş, bu rapora istinaden Bandırma Kaymakamlığınca soruşturma izni verilmemesine ilişkin … tarih ve … sayılı karar,.

Bölge İdare Mahkemesi Birinci Kurulunun … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile kaldırılarak soruşturma izni verilmiştir. …, Bandırma Cumhuriyet Başsavcılığının ... tarih Soruşturma No:…, Karar No:… sayılı kararı ile kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiş, anılan karara yapılan itiraz reddedilmiştir.

Yaşanan olaylar üzerine davacılar, 19/06/2015 tarihinde davalı idareye başvurarak maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuş, başvurularının cevap verilmemek suretiyle reddi üzerine bakılan davayı açmışlardır.

Olayda idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulunca hazırlanan … tarih ve … sayılı raporda. "Kişinin rektum kanseri hastalığının bulunduğu, onkoloji tarafından kontrol … istemi üzerine … tarihinde ... Devlet Hastanesinde hastanın end kolostomi yerinden Genel Cerrahi Uzmanı Op.

Dr. …. tarafından kontrol amaçlı kolonoskopi yapıldığı, kolonoskopide; kolostomiden girdikten sonra inen kolon, transvers kolon, çıkan kolon ve çekum olağan görünümde bulunduğu, 2.5.2014 tarihinde şikayetleri nedeniyle acile getirildiği, batın içi apse saptanan hastanın yaygın defans (+), ateş:39 derece, TA:90/60 mmHg, nabız:110/dk, lokositoz (+) 13.600, üre/kreatinin: 300/5.6 CRP:330, kolostomide iskemi olduğunun görülmesi üzerine operasyon amaçlı servise yatırıldığı, hastanın acil olarak eksplorasyonu yapıldığı, batın içi apsenin temizlendiği, gangrene keseye kolesistektomi yapıldığı, inflame apendixe apendektomi yapıldığı,

kolostomi revize edildiği, hasta postop yoğun bakımda takibe alındığı, postop yoğun bakımda takibi sırasında labaratuar ve klinik bulgularına göre branş konsültasyonları eşliğinde takibinin yapıldığı, kültür sonuçlarına göre antibiotikleri uygulandığı, aldığı çıkardığı, takibi yapıldığı, idrar takibi yapıldığı, ortaya çıkan kolovesikal fistülün zamanında fark edildiği, buna yönelik operasyonun yapıldığı, ancak genel durumu iyi olmayan hastanın postop eks olduğu, ortaya çıkan klinik tablonun hastalığa, kolonoskopiye ve yapılan cerrahi işlemlere ait komplikasyonlardan olduğu cihetle;

kişinin kolonoskopisinde, takip, tedavi ve cerrahi işlemlerinde görev alan Genel Cerrahi Uzmanı Op. Dr. ....'ya ve ... Devlet Hastanesi idaresine atfı kabil kusur bulunmadığı" yolunda görüş bildirilmiştir.

İlk derece Mahkemesince, yukarıda anılan bilirkişi raporu hükme esas alınarak olayda idarenin hizmet kusurunun bulunmadığı kanaatine varılarak davanın reddine karar verilmiştir. Anılan karara karşı davacıların istinaf başvurusu, Bölge İdare Mahkemesince reddedilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.

Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.

Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün hizmet kusuruna dayanması asli prensip olmakla beraber, zararın idarenin de dahil olduğu bir faaliyet sırasında meydana gelmesi ve öncesinde ya da sonrasında aksayan bazı durumların tespiti de önem arz etmektedir.

Özellikle de sağlık hizmeti gibi bünyesinde risk unsuru taşıyan hizmet alanlarında, sağlıktan sorumlu olan idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.

Esasen Anayasa'nın 56. maddesi de "Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenlemekle ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirmekle" ilgili pozitif bir yükümlülük getirmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır.

Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler (Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009).

11/04/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinde "Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir." hükmü yer almaktadır.

5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan 16/03/2004 tarih ve 2004/7024 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanan "Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)"nin "Amaç ve konu” başlıklı 1. maddesinde.

“Bu Sözleşmenin Tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayrım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır.”. "Mesleki standartlar" başlıklı 4. maddesinde. “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” kurallarına yer verilmiştir.

Sözleşme, iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, anılan düzenlemede her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.

Sözleşmenin "Muvafakat" başlıklı (II) numaralı bölümünde yer alan 5. maddesinde “muvafakat” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesiyle muvafakatin kapsamı belirlenmiştir.

01/08/1998 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği'nin davacıya tıbbi müdahale yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan haliyle 15. maddesinde, “Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir. ...", 22. maddesinin birinci fıkrasında, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse,

rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz.", “Rızanın Kapsamı” başlıklı 31. maddesinde de, “Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın, uygulanacak tıbbi müdahale için verdiği rıza, bu müdahalenin gerektirdiği sair tıbbi işlemleri de kapsar.

Ancak, tıbbi işlemlerin uygulanmasında, bu Yönetmelik'te ve diğer mevzuatta belirlenen hakların ihlal edilmemesi için azami ihtimam gösterilir.” düzenlemeleri yer alır.

Anılan düzenlemeler özetle, herhangi bir tıbbi müdahaleye başlamadan önce kişilerin yapılacak işlemlerle ilgili riskleriyle birlikte aydınlatılarak rızalarının alınmasını öngörmektedir.

Öte yandan, manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır.

Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar.

Belirtilen niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olayın, zararın ve idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek, bir başka ifade ile benzeri olayların bir daha yaşanmaması için caydırıcı ve aynı zamanda cezalandırıcı olacak şekilde belirlenmesi, bununla birlikte olayın meydana geliş şekli ve idari faaliyetin niteliği gözetilerek hakkaniyetli ve makul bir tutarı aşmaması gerekmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dosyanın incelenmesinden, yapılan şikayet üzerine Balıkesir ili, Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından, ameliyatı yapan doktor hakkında idari yönden disiplin soruşturması yapılması gerektiğine karar verilmesi üzerine Genel Sekreterlik Makamının … tarih ve … sayılı olurları ile yapılan disiplin soruşturması sonucunda, ameliyatı gerçekleştiren genel cerrahi uzmanı doktorun, kolostomili bağırsak ansında perforasyon ve bununla ilgili yapılan işlemleri ameliyat notuna kaydetmediği, ameliyattan sonra postop 22. günde ameliyat bölgesinini tekrar dikme işlemi öncesinde hasta yakınlarından onam almadığından 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125. maddesinin 1. fıkrasının A/a bendi uyarınca uyarma cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

İdare Mahkemesince hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu raporunda, ortaya çıkan kolovesikal fistülün zamanında fark edildiği, buna yönelik operasyonun yapıldığı, ancak genel durumu iyi olmayan hastanın postop eks olduğu, ortaya çıkan klinik tablonun hastalığa, kolonoskopiye ve yapılan cerrahi işlemlere ait komplikasyonlardan olduğu cihetle; kişinin kolonoskopisinde, takip, tedavi ve cerrahi işlemlerinde görev alan Genel Cerrahi Uzmanı Op. Dr. …'ya ve ...

Devlet Hastanesi idaresine atfı kabil kusur bulunmadığı yönünde görüş bildirilmesi karşısında, davacıların yakınının vefatında davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu açıkça ortaya konulamadığından, uyuşmazlıkta maddi tazminata hükmedilmesi koşulları oluşmamakla birlikte;

kolostomili bağırsak ansında perforasyon ve bununla ilgili yapılan işlemler ameliyat notuna kaydedilmeyerek tıbbi kayıtların eksik tutulmuş olmasının ve davacılar yakınının geçirdiği ameliyattan sonra 22. günde ameliyat bölgesini tekrar dikme işlemi öncesinde hasta yakınlarından onam alınmamış olmasının ayrıca bu hususların bir disiplin soruşturmasına da konu olup ilgili kişinin uyarma cezası ile cezalandırılmasına yol açmasının sağlık hizmetinin gerektiği gibi yürütülmediği konusunda davacılarda endişe ve üzüntüye yol açtığı görüldüğünden,

dava konusu olayda davalı idarenin yukarıda belirtilen yükümlülükleri yerine getirmemesinden kaynaklı uğranılan manevi zararın, manevi tazminatın yukarıda belirtilen niteliği gözetilerek, manevi tatmin sağlayacak, makul bir tutarın ödenmesine karar verilmek suretiyle giderilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla; davanın reddi yolundaki Mahkeme kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının, manevi tazminata ilişkin kısmında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARŞI OY (X)

Dava dosyasının incelenmesinden, davacılar yakınına yönelik olarak gerçekleştirilen ilk ve son ameliyata ait onam belgelerinin bulunduğu, gerçekleştirilen birden çok operasyon için alınan onamların aydınlatma yükümlüğünün yerine getirilmesi açısından yeterli olduğu anlaşılmaktadır. Belirtilen bu durumda, davanın reddi yönündeki Mahkeme kararına karşı davacılar tarafından yapılan istinaf başvurusunun reddi yolunda verilen Bölge İdare Mahkemesi kararının manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının da onanması gerektiği oyuyla aksi yöndeki Daire kararına katılmıyorum.