Danıştay 10. Daire E.2019/5552 K.2022/3921

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla. Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 2. İhtisas Kurulundan alınan rapor uyarınca davalı idareye atfedilebilecek bir hizmet kusuru bulunmadığı gerekçesiyle maddi tazminat isteminin reddine; gerçekleştirilen operasyon öncesinde alınan onam formunun usulüne uygun düzenlenmediği ve gerekli bilgilendirme ile aydınlatmayı sağlamadığı, olayda bu yönüyle hizmet kusuru bulunduğu,

davacının Anayasanın 17. maddesi ile korunan yaşam hakkının ihlal edildiği ve bu hakkın ihlalinin davacının manevi zarara uğramasına sebep olacağı, hizmet kusurunun ağırlığını ortaya koyacak tutarda manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği gerekçesiyle manevi tazminat isteminin 5.000,00 TL'lik kısmının kabulüne ve bu tutarın dava açma tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davacıya ödenmesine, manevi tazminat isteminin fazlaya ilişkin kısmının ise reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu kararının hukuka ve usule uygun olduğu gerekçesiyle tarafların istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, onam alınmaması ağır hizmet kusuru olduğundan meydana gelen maddi zarar açısından da davalı idarenin tazmin sorumluluğunun bulunduğu ve hükmedilen manevi tazminat miktarının hakkaniyet ile bağdaşmayacak şekilde cüz'i olduğu; davalı idare tarafından, tedavinin uygun tıbbi yöntemler ile yapılmış olması ve gerçekleştirilen operasyon öncesinde davacının onamının alınmış olması nedeniyle hizmet kusurunun bulunmadığı ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN_SAVUNMALARI : Davalı idare tarafından, davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuş; davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Davalı idarenin temyiz isteminin reddi, davacının temyiz isteminin kısmen kabulü, kısmen reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının manevi tazminat isteminin kısmen kabulü, kısmen reddine yönelik kısmının onanması, maddi tazminat isteminin reddine yönelik kısmının ise bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

A) Temyiz İstemine Konu Kararın, Davacının Maddi Tazminat İsteminin Reddine İlişkin Kısmı Yönünden İncelenmesinde;

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen kararın, davacının maddi tazminat isteminin reddine yönelik kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

B) Temyiz İstemine Konu Kararın, Davacının Manevi Tazminat İsteminin Kısmen Kabulüne, Kısmen Reddine İlişkin Kısmı Yönünden İncelenmesinde;

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı, 07/03/2012 tarihinde Kahta Devlet Hastanesinde total troidektomi ameliyatı olmuş, anılan ameliyatta kanama meydana gelmesi üzerine aynı gün tekrar ameliyata alınarak davacının kanama kontrolü sağlanmış ve 12/03/2012 tarihinde taburcu edilmiştir. Davacının, total triodektomi ameliyatı nedeniyle ses kısıklığı ve boğaz kuruluğu yaşadığı ve yapılan muayenesinde tek taraflı vokal kord paralizisinin tespit edildiği, meydana gelen zararların hizmet kusurundan kaynaklandığı iddiasıyla davalı idareye tazminat istemiyle yapmış olduğu başvurusunun zımnen reddedilmesi üzerine de bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Olayla ilgili bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunca düzenlenen …tarih ve …karar numaralı raporda; "tiroid nodülünün çapı dikkate alındığında total tiroidektomi operasyonunun endikasyonunun olduğu, total troidektomi doğru bir tedavi seçeneği olduğunun tıbben bilindiği, operasyon sırasında meydana gelen kanama ve tek taraflı sinir hasarının (rekurren laringeal sinir) her türlü özene rağmen oluşabilen herhangi bir tıbbi ihmal veya kusura izafe edilemeyen komplikasyon olarak değerlendirildiği,

ses kısıklığı neticesinde kulak burun boğaz biriminden görüş istendiği de göz önünde bulundurulduğunda komplikasyon yönetiminin tıp kurallarına uygun yapıldığı, ancak operasyon öncesi işlemin riskleri ve hastalığın olası tedavi seçenekleri hususlarında kişinin hukuka uygun bilgilendirilip bilgilendirilmediğinin açıklığa kavuşturulmasının Mahkemenin takdirinde olduğu" tespitine yer verilmiştir.

İdare Mahkemesince olayla ilgili olarak düzenlenen Adli Tıp Kurumu raporu hükme esas alınarak, davalı idareye atfedilebilecek bir hizmet kusuru bulunmadığı gerekçesiyle maddi tazminat isteminin reddine; ameliyattan önce düzenlenen ve davacının eşinin tercüman olarak belirtilmek suretiyle imzaladığı onam formunun, davacının irade beyanını içermediği ve Anayasanın 17. maddesi ile belirlenen hakkın ihlalinin davacının manevi olarak zarara uğramasına sebep olacağı, olayda bu yönüyle hizmet kusuru bulunduğu, hizmet kusurunun ağırlığını ortaya koyacak şekilde manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği gerekçesiyle manevi tazminat isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesince de tarafların istinaf başvuruları reddedilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.

Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, başka bir ifadeyle zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.

İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.

İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.

Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.

Esasen Anayasa'nın 56. maddesi de Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenlemekle ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirmekle ilgili pozitif bir yükümlülük getirmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır.

Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler (Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009).

11/04/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinde, "Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir." hükmü yer almaktadır.

5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan 16/03/2004 tarih ve 2004/7024 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanan "Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)"nin "Amaç ve konu” başlıklı 1. maddesinde, “Bu Sözleşmenin Tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayrım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır.”.

"Mesleki standartlar" başlıklı 4. maddesinde, “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” kurallarına yer verilmiştir. Sözleşme, iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, anılan düzenlemede her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.

Sözleşmenin "Muvafakat" başlıklı (II) numaralı bölümünde yer alan 5. maddesinde “muvafakat” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesiyle muvafakatin kapsamı belirlenmiştir.

01/08/1998 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği'nin davacıya tıbbi müdahale yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan haliyle 15. maddesinde, “Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir. ...".

22. maddesinin birinci fıkrasında, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz.". “Rızanın Kapsamı” başlıklı 31. maddesinde de, “Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır.

Hastanın, uygulanacak tıbbi müdahale için verdiği rıza, bu müdahalenin gerektirdiği sair tıbbi işlemleri de kapsar. Ancak, tıbbi işlemlerin uygulanmasında, bu Yönetmelik'te ve diğer mevzuatta belirlenen hakların ihlal edilmemesi için azami ihtimam gösterilir.” düzenlemeleri yer almaktadır.

Anılan düzenlemeler özetle, herhangi bir tıbbi müdahaleye başlamadan önce kişilerin yapılacak işlemlerle ilgili riskleriyle birlikte aydınlatılarak rızalarının alınmasını öngörmektedir.

Öte yandan, manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır.

Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın, duyulan manevi acıyı hafifletecek ve idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Uyuşmazlıkta; hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu raporunda, total triodektomi ameliyatının endikasyonunun bulunduğu ve doğru bir tedavi seçeneği olduğu, operasyon nedeniyle meydana gelen zararların ise kusur izafe edilemeyen komplikasyon olduğu ve komplikasyon yönetiminin de tıp kurallarına uygun yapıldığı belirtildiğinden, davalı idare aleyhine maddi tazminata hükmedilmesi koşulları oluşmamıştır.

Öte yandan; anılan ameliyattan önce, risklerin ve komplikasyonların anlatılıp davacıdan yazılı onamın alınmamış olması durumunda, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca davacının aydınlatılarak onay verme hakkı elinden alınmış olacağından, bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi nedeniyle uğranılan manevi zararın, yukarıda aktarılan ilkeler gözetilerek takdiren belirlenecek makul bir miktarın ödenmesine hükmedilmesi suretiyle karşılanması gerekecektir.

Dosya içerisinde yer alan hastane kayıtları ile tüm bilgi ve belgeler incelendiğinde ise, davacının okuma yazma ve Türkçe bilmediği, ameliyata ilişkin onam formunun davacının eşi tarafından tercüman olarak belirtilmek suretiyle imzalandığı görüldüğünden; anılan onam formunun, davacının onay verme ve aydınlatılma ile bilgilendirilme hakları gözetilmeden alındığı ve bu itibarla, hukuken geçerli bir nitelikte olmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu durumda, davacının olası risk ve komplikasyonlar hakkında hukuken geçerli olacak şekilde bilgilendirilmediği ve böylelikle aydınlatılarak onay verme hakkının elinden alınmış olduğu değerlendirildiğinde; davacının uğradığı manevi zararın, yukarıda aktarılan ilkeler gözetilerek takdiren belirlenecek ve manevi tatmin sağlayacak makul bir miktarın ödenmesine karar verilmek suretiyle giderilmesi gerektiğinden, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının davacının manevi tazminat isteminin 5.000,00 TL'lik kısmının kabulü, fazlaya ilişkin manevi tazminat isteminin ise reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına karşı taraflarca yapılan istinaf başvurularının reddine ilişkin kısmında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık görülmemiştir.