Danıştay 10. Daire E.2019/5554 K.2022/4530

Dava konusu istem: Davacı tarafından, 20/09/2007 tarihinde … Üniversitesi İstanbul Hastanesinde gerçekleştirilen ameliyatta doktor hatası ile yanlış olarak konulan teşhis nedeniyle troid bezinde bulunan nodül alınması gerekirken troid ve paratroid bezlerinin tamamının alındığı iddiasıyla, zararlarına karşılık 1.000,00 TL maddi ve 300.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 2. İhtisas Kurulunca düzenlenen … tarih ve …karar sayılı raporda ilgili sağlık personeline tıbben kusur atfedilemediğinin belirtilmesi karşısında, idari eylemle dava konusu zarar arasında bir illiyet bağının bulunmadığı sonucuna varıldığından, davacının maddi ve manevi tazminat istemlerinin yerinde görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu ve ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle, davacının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI: Davacı tarafından, gerçekleştirilen ameliyatın risklerinin usulüne uygun bir şekilde anlatılıp rızasının alınmadığı, onam belgesinin ameliyattan hemen önce imzalatılıp risklerden ameliyathanede bahsedildiğinden düşünmek için süresinin olmadığı, Adli Tıp Kurumu raporunda belirtilen komplikasyonlar anlatılmadığından davalı idarenin kusurlu olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI: Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı, tiroid bezinin sol tarafında bulunan nodülün tedavisi için davalı idareye bağlı sağlık kuruluşuna başvurmuş ve burada nodüler gauatr teşhisiyle ameliyata alınmış; ameliyat esnasında alınan parçaya yapılan frozen incelemesinde sonucun malignite (kötü huylu tümör) açısından şüpheli gelmesi üzerine, davacının tiroidlerinin tamamı alınarak ameliyata son verilmiştir. Ameliyattan sonra, alınan parçanın detaylı olarak incelenmesi için yapılan patoloji testlerinde kanseri düşündürtecek bir bulguya rastlanmadığına yönelik sonuç çıkmıştır.

Davacı tarafından, maddi ve manevi tazminat istemiyle adli yargıda açılan davanın görev ve husumet yönlerinden reddedilmesi üzerine; hatalı test sonucu nedeniyle tiroid ve paratiroid bezlerinin tamamı alındığından ömrü boyunca hormon bozukluğu ile yaşayacağı ve sürekli ilaç kullanması gerektiği, ayrıca meydana gelebilecek risklerin ameliyattan önce usulüne uygun olarak anlatılmadığı ve düşünmek için yeterli süre verilmediği iddiasıyla bakılmakta olan dava açılmıştır.

Olayda, davalı idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla Mahkemece bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 2. İhtisas Kurulunca düzenlenen … tarih ve … karar numaralı raporda, "Davacıya nodüler guatr nedeniyle yapılan ameliyatın endikasyonu bulunduğu, ameliyat esnasında alınan materyalin yapılan frozen incelemesinde folliküler neoplazm saptandığının bildirilmesi üzerine total tiroidektomi ve santral lenf diseksiyonu yapılmasının güncel ve doğru bir yaklaşım olduğu,

paratiroid bezlerinin kan dolaşımı tiroid bezi üzerinden sağlanmakta olup, hastada total tiroidektomi ameliyatı sonrasında gelişen hipoparatiroidiye bağlı kanda kalsiyum eksikliğiyle seyreden klinik tablonun dikkat ve gösterilecek özene rağmen görülebilen ve kusur izafe edilemeyen komplikasyon olarak değerlendirildiği, Frozen inceleme ameliyat esnasında yapılan hızlı bir tanı yöntemi olduğundan tanıda yanılma payı bulunduğu,

bu nedenle frozende tiroid folliküler neoplazilerinin folliküler adenom ve folliküler karsinom ayrımının yapılamayabileceği, bilahare ameliyat sonrası kitlenin tümüne yapılan seri kesitlerin tetkikinde kapsül invazyonu ve damar invazyonu saptanmasıyla ayrımın yapılabildiği ve kesin kanser tanısına varıldığı cihetle davalı tarafa atfı kabil ihmal ya da kusur bulunmadığı" yönünde görüş belirtilmiştir.

İdare Mahkemesince anılan rapor hükme esas alınmak suretiyle dava reddedilmiş; Bölge İdare Mahkemesince de davacının istinaf isteminin reddine karar verilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesi, 1. fıkrası, (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.

Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.

İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.

İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.

Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.

Esasen, Anayasa'nın 56. maddesi de Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenlemek ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak onları denetleyerek yerine getirmek ile ilgili pozitif bir yükümlülük getirmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır.

Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler (Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009).

11/04/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinde "Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir." hükmü yer almaktadır.

5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan 16/03/2004 tarih ve 2004/7024 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanan "Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)"nin "Amaç ve konu” başlıklı 1. maddesinde.

“Bu Sözleşmenin Tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayrım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır.”. "Mesleki standartlar" başlıklı 4. maddesinde. “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” kurallarına yer verilmiştir.

Sözleşme, iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, anılan düzenlemede her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.

Sözleşmenin "Muvafakat" başlıklı (II) numaralı bölümünde yer alan 5. maddesinde “muvafakat” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesiyle muvafakatin kapsamı belirlenmiştir.

01/08/1998 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği'nin davacıya tıbbi müdahale yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan haliyle 15. maddesinde, “Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir. ...", 22. maddesi, 1. fıkrasında, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse,

rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz.", “Rızanın Kapsamı” başlıklı 31. maddesinde de, “Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın, uygulanacak tıbbi müdahale için verdiği rıza, bu müdahalenin gerektirdiği sair tıbbi işlemleri de kapsar.

Ancak, tıbbi işlemlerin uygulanmasında, bu Yönetmelik'te ve diğer mevzuatta belirlenen hakların ihlal edilmemesi için azami ihtimam gösterilir.” düzenlemeleri yer alır.

Anılan düzenlemeler özetle, herhangi bir tıbbi müdahaleye başlamadan önce kişilerin yapılacak işlemlerin riskleriyle ilgili olarak aydınlatılması ve rızalarının alınmasını öngörmektedir.

Öte yandan, manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır.

Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar.

Tam yargı davalarının ve manevi tazminatın belirtilen niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olayın, zararın ve idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek, bir başka ifade ile benzeri olayların bir daha yaşanmaması için caydırıcı ve aynı zamanda cezalandırıcı olacak şekilde belirlenmesi, bununla birlikte olayın meydana geliş şekli ve idari faaliyetin niteliği gözetilerek hakkaniyetli ve makul bir tutarı aşmaması gerekmektedir.

Buna göre, manevi tazminat takdir edilirken, davacı(lar) yönünden, manevi tatmin duygusunu sağlamaya yetecek, zarara yol açan idari faaliyet sonucu duyulan elem ve ızdırabın kişi üzerindeki etki ve ağırlığını karşılayacak düzeyde olmasına; davalı(lar) yönünden ise, hakkaniyet sınırlarını aşmayan, ölçülü, adil dengeyi sağlayacak ve aşırı mali külfet oluşturmayacak makul bir seviyede olmasına dikkat edilmesi gerektiği açıktır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

A) Temyiz İstemine Konu Bölge İdare Mahkemesi Kararının, Maddi Tazminat İsteminin Reddi Yolundaki İdare Mahkemesi Kararına Karşı Yapılan İstinaf Başvurusunun Reddine İlişkin Kısmı Yönünden İncelenmesi: Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen Bölge İdare Mahkemesi kararının, maddi tazminat isteminin reddi yolundaki, İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

B) Temyiz İstemine Konu Bölge İdare Mahkemesi Kararın, Manevi Tazminat İsteminin Reddi Yolundaki İdare Mahkemesi Kararına Karşı Yapılan İstinaf Başvurusunun Reddine İlişkin Kısmı Yönünden İncelenmesi:

İdare Mahkemesince hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu raporunda, davacıya nodüler guatr nedeniyle yapılan ameliyatın endikasyonunun bulunduğu, ameliyat esnasında alınan materyalin yapılan frozen incelemesinde folliküler neoplazm saptandığının bildirilmesi üzerine total tiroidektomi ve santral lenf diseksiyonu yapılmasının güncel ve doğru bir yaklaşım olduğu, paratiroid bezlerinin kan dolaşımının tiroid bezi üzerinden sağlanmakta olduğu,

hastada total tiroidektomi ameliyatı sonrasında gelişen hipoparatiroidiye bağlı kanda kalsiyum eksikliğiyle seyreden klinik tablonun dikkat ve gösterilecek özene rağmen görülebilen ve kusur izafe edilemeyen komplikasyon olarak değerlendirildiği; ayrıca, frozen incelemenin, ameliyat esnasında yapılan hızlı bir tanı yöntemi olduğundan, tanı koymada yanılma payının bulunduğu,

bu nedenle frozende tiroid folliküler neoplazilerinin folliküler adenom ve folliküler karsinom ayrımının yapılamayabileceği, bilahare ameliyat sonrası kitlenin tümüne yapılan seri kesitlerin tetkikinde kapsül invazyonu ve damar invazyonu saptanmasıyla ayrımın yapılabildiği ve kesin kanser tanısına varıldığı yönünde görüş bildirilmiş olması nedeniyle, meydana gelen zararın davalı idarenin hizmet kusurundan kaynaklanmadığı ve maddi tazminata hükmedilmesi koşullarının oluşmadığı açıktır.

Öte yandan, davacının yapılan ameliyat öncesinde aydınlatılmasına yönelik alınmış olan bilgilendirme ve rıza formu incelendiğinde, formda, davacının "nodüler guatr" tanısı ile ameliyata alındığının, tedavi edilmezse malignite (kötü huylu tümör) riskinin olduğunun belirtildiği, malignite yönünden ameliyat esnasında yapılacak bir testin varlığı ve niteliği ile bu testin sonucuna göre total tiroidektomi (tiroid bezlerinin tamamının alınması) ihtimali bulunduğu üzerine herhangi bir bilgilendirme bulunmadığı, troid bezinin bir kısmının çıkarılması anlamına da gelen tiroidektomi ameliyatı yapılacağının yazıldığı görülmektedir.

Ayrıca, ameliyat günü imzalanmış olan bu bilgilendirme ve rıza formunda saat bilgisinin bulunmadığı görülmekte olup; davacının düşünmek ve karar vermek için zaman verilmediği, ameliyattan hemen önce bu formun imzalatıldığı ve risklerden ameliyathanede bahsedildiği yönündeki iddialarının, eldeki mevcut tıbbi belge (bilgilendirme ve rıza formu) ile aksinin ispatlanamaması nedeniyle itibar edilebilecek nitelikte olduğu sonucuna varılmıştır.

Bu haliyle; yapılan cerrahi girişim öncesinde davacının bilgilendirilerek rızasının alındığına ilişkin hasta dosyasında bulunan 'cerrahi işlemler hasta bilgilendirme ve rıza formu'nun hukuken yeterli ve itibar edilebilecek bir onam formu niteliğinde olmadığı sonucuna varıldığından, aydınlatma ve rıza alma yükümlülüğünün yerine getirilmemiş olmasının sağlık hizmetinin gerektiği gibi yürütülmediği konusunda davacıda endişeye ve üzüntüye yol açacağı kuşkusuzdur.

Hal böyle olunca, yapılan cerrahi girişim öncesinde hukuken geçerli ve itibar edilebilir bir aydınlatılmış onam alınmamış olması nedeniyle; davacının uğramış olduğu manevi zararın, yukarıda aktarılan ilkeler gözetilerek takdiren belirlenecek hakkaniyetli ve makul bir manevi tazminatın ödenmesine hükmedilmesi suretiyle karşılanması gerekecektir.

Bu durumda, meydana gelen manevi zararının, davacı yönünden manevi tatmin duygusunu sağlamaya yetecek, davalı idare yönünden ise hakkaniyet sınırlarını aşmayan, ölçülü, adil dengeyi sağlayacak ve aşırı mali külfet oluşturmayacak makul bir seviyede belirlenecek manevi tazminat miktarının ödenmesine karar verilmesi suretiyle giderilmesi gerektiğinden; Bölge İdare Mahkemesi kararının, İdare Mahkemesi kararının manevi tazminat isteminin reddi yolundaki kısmına karşı davacı tarafından yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin kısmında hukuki isabet bulunmamaktadır.

(X) KARŞI OY

Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararı hukuka ve usule uygun olup, kararın manevi tazminat isteminin reddine yönelik İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin kısmının da onanması gerektiği oyuyla, Daire kararının bozmaya ilişkin kısmına katılmıyoruz.