Danıştay 10. Daire E.2019/5682 K.2023/2313

Dava konusu istem: Davacı tarafından, 23/01/2014 tarihinde geçirmiş olduğu iş kazası sonucu sol ayağının yaralanması üzerine başvurduğu … Eğitim ve Araştırma Hastanesinde yapılan yanlış teşhis ve tedavi nedeniyle %23 oranında sol düşük ayak hasarı meydana gelmesinde davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu iddiasıyla 1.000,00 TL maddi ve 250.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihi olan 23/01/2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; dava dosyası ile olay kapsamında düzenlenen bilirkişi raporunun birlikte değerlendirilmesinden … Eğitim ve Araştırma Hastanesinde yapılan tetkik, tedavi ve müdahalelerin tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olduğu, davalı idarenin ve personelinin herhangi bir hizmet kusuru oluşturan eylemi bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi …. İdare Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu gerekçesiyle davacının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, hükme esas alınan bilirkişi raporunun eksik ve hatalı olduğu, olayda hizmet kusurunun bulunduğu, olayla ilgili yeni bir bilirkişi raporu düzenlenmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı, 23/01/2014 tarihinde geçirmiş olduğu iş kazası sonucunda sol ayağından yaralanmış, aynı gün … Eğitim ve Araştırma Hastanesi acil servisine götürülmüştür. Acil serviste ilk tıbbi müdahalesi yapılmış, gerekli tetkikler yapıldıktan sonra ağrı kesici kullanımı gibi tedavi önerilerinde bulunulmuş ve ortopedi polikliniğine kontrole gitmesi önerilmiştir.

Daha sonra davacı, aynı hastanenin ortopedi polikliniğine başvurmuş, yapılan muayenesi sonucu ayağında kırık tespit tespit edilmiş ve ayağı alçıya alınmıştır. Davacıya sonraki tedavi süreci sonucunda düşük ayak tanısı konulmuştur.

Bunun üzerine davacı tarafından, yanlış teşhis ve tedavi nedeniyle hasara uğramasında davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu iddiasıyla bakılan dava açılmıştır.

Dava konusu olayla ilgili Adli Tıp Kurumu 2. Adli Tıp İhtisas Kurulunca düzenlenen 17/02/2017 tarih ve 1006 sayılı raporda. "23/01/2014 tarihinde.

Eğitim ve Araştırma Hastanesi acil servisine başvurduğu, bilincinin açık, koopere, oryante olduğu, sol ayak 4-5 metatars üzerine hassasiyet ve ödem oldğu, diğer bulguların olağan olduğu, ayak grafisi çekildiği, radyoloji uzmanı tarafından sol ayak 2 yönlü grafide; kemik yapılar ve eklem ilişkileri normal olup, kemik yapıda litik-sklerotik alan izlenmediği, kemik ışık geçirgenliği ılımlı arttığı olarak raporlandığı, 04/02/2014 tarihinde metatarsal kemik kapalı kırık tanısı konduğu,

07/04/2014 tarihli EMG de peroneal sinirin kapitulum fıbula düzeyinde ileri parsiyel aksonal dejenerasyonu ve hafif reejenerasyonunu düşündüren elektrofizyolojik bulgular elde edildiği, 06/05/2016 tarihli muayenesinde sol peroneal sinir hasarı sol düşük ayak olduğunun kayıtlı bildirilen … oğlu 1981 doğumlu … hakkında düzenlenen adli ve tıbbi belgelerde yukarıya kaydedilen bilgi ve bulgular birlikte değerlendirildiğinde; olay tarihinde travma ile acile başvurduğu, acil serviste çekilip farkedilmemiş olmasının kişide ek bir zarar meydana getirmemiş olduğu,

daha sonra gelişen düşük ayak tablosunun alçı ve atel yapılanmasından sonra her türlü özene rağmen oluşabilen herhangi bir tıbbi kusur ya da ihmal izafe edilemeyen 'komplikasyon' olarak nitelendirildiği, kişinin tedavisinde görev alan sağlık çalışanlarına atfı kabil kusur tespit edilmediği" tespitlerine yer verilmiştir.

İlk derece mahkemesince, olay kapsamında düzenlenen yukarıda anılan bilirkişi raporu hükme esas alınmak suretiyle davanın reddine karar verilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.

Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.

İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetimi yapılacağından, mahkemece, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.

İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.

Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle "bilirkişi" konusunda atıfta bulunulan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 450. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun'un 447. maddesi, 2. fıkrası ile mevzuatta 1086 sayılı Kanun'a yapılan atıfların, 6100 sayılı Kanun'un bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde, hakimin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği öngörülmüştür.

2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 1. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu. 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu.

15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri,

adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiş iken.

703 sayılı "Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış ise de, 15/07/2018 tarih ve 304794 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4 No'lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 2.,3. ve 16. maddelerinde yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Kişilerin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının tıbbi ihmal nedeniyle ihlal edildiği iddiasıyla açılan tam yargı davalarında, hizmet kusurunun tespitine yönelik olarak ilk derece mahkemelerince yaptırılan bilirkişi incelemesinde, bilirkişinin somut tıbbi verileri kullanarak, sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle her türlü şüpheden uzak, nesnel bir sonuca varması ve buna göre de somut gerekçelerle kanaat bildirmesi gerekmekte olup;

bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Buna ek olarak, bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir.

İdare Mahkemesince hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu raporunda; davacının başvurmuş olduğu acil serviste çekilen ayak grafisinde kırığın fark edilmemiş olmasının davacıda ek bir zarar meydana getirmemiş olduğu, daha sonra gelişen düşük ayak tablosunun alçı ve atel yapılanmasından sonra her türlü özene rağmen oluşabilen herhangi bir tıbbi kusur ya da ihmal izafe edilemeyen komplikasyon olduğu belirtilmiştir.

Ancak davacının acil servise başvurduğunda çekilen ayak grafisinde ayağında kırık olduğu görülmesine rağmen bu kırığın tespit edilememiş olmasının bir tıbbi kusur veya hata arz edip etmediği, kırığın zamanında tespit edilememesinin davacının tedavisinde ve iyileşmesinde bir gecikme meydana getirip getirmediği hususlarında bilirkişi raporunda bir değerlendirme yapılmamış, davacıda gelişen düşük ayak tablosunun alçı ve atel yapılmasından sonra her türlü özene rağmen oluşabilen herhangi bir tıbbi kusur ya da ihmal izafe edilemeyen komplikasyon olduğu değerlendirmesi ile yetinilmiştir.

Halbuki davacının dava konusu olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu savına yönelik en önemli iddiası, başvurduğu acil serviste yapılan tetkik ve muayenelerinin sonucunda ayağındaki kırığın fark edilmemesi ve bu aksaklık nedeniyle başlayan tıbbi süreç sonunda düşük ayak tablosunun meydana gelmesidir.

Her ne kadar davacıda, uzun bir tıbbi süreç sonunda meydana gelen düşük ayak tablosunun alçı ve atel uygulamasından sonra oluştuğu ve bunun da bir komplikasyon olarak nitelendirildiği anlaşılmaktaysa da acil serviste yapılan ilk tetkik ve muayenelerde ayaktaki kırığın tespit edilememiş olmasının tıbbi bir kusur ya da hata arz edip etmediği hususunun da ayrıca değerlendirilmesi olayda hizmet kusurunun olup olmadığının ortaya konulması ve olayın tüm yönleriyle aydınlatılması açısından önemlidir.

Bu itibarla; Bölge İdare Mahkemesince, konuyla ilgili uzman hekimlerin katılımının sağlandığı Adli Tıp Üst Kurulundan tarafların iddialarının dikkate alındığı, yukarıda belirtilen hususların açık, anlaşılır şekilde cevaplandığı bir rapor alınarak olayda davalı idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Bu durumda; uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmayan bilirkişi raporuna dayalı olarak eksik inceleme sonucu verilen İdare Mahkemesi kararına karşı davacı tarafından yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.