Danıştay 10. Daire E.2019/6359 K.2020/6586

… 4- … VEKİLLERİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Üniversitesi Rektörlüğü VEKİLİ : Av. …

MÜDAHİL (DAVALI YANINDA): …

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:… K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacılar tarafından, murisleri …'in karın ağrısı şikayeti nedeniyle davalı idareye ait sağlık kurumuna başvurduğu, 12/04/2012 tarihinde ERCP uygulandığı, sonrasında muriste şiddetli karın ağrısı ve kusma başladığı ancak uzunca bir süre hastaya müdahale edilmediği, sonrasında gelişen süreç içerisinde nihayet 15/04/2012 tarihinde hastanın ameliyata alındığı, muhtelif stent işlemleri uygulandığı, hastaya başından beri yanlış ve geç müdahale edilmesi,

sıvı akışının durdurulamaması nedenleriyle vücutta bakteri üremesi sonucunda durumunun ağırlaştığı ve hayatını kaybettiği, davalı idare hastanesinde gerçekleştirilen teşhis ve tedavi sürecinde idarenin ağır hizmet kusuru bulunduğundan bahisle uğranılan zararlara karşılık toplam 200.000,00 TL manevi tazminatın ölüm tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; olaya ilişkin olarak Adli Tıp 1. İhtisas Kurulunca hazırlanan ... tarih ve ... sayılı raporda özetle, kişinin zehirlenerek veya travmatik tesirle öldüğünün tıbbi delilleri olmadığı,

bilinen ülseratif kolit tanısı ile kusma, ateş yüksekliği, üşüme, yaygın karın ağrısı şikayetleri olan kişide çekilen tüm batın MR ve MRCP'de intrahepatik safra yollarında, her iki hepatik kanalda ve koledokta normalden geniş görünüm, koledok lümeninde kuşkulu sinyalsiz dolum defekti görülmesi nedeniyle ERCP işlemi uygulanması için davalı idareye bağlı Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesine sevk edildiği, kişinin şikayetlerine yönelik gerekli muayene ve tetkikler yapılarak ERCP işleminin uygulanmış olduğu, uygulanan ERCP işleminin endikasyonunun doğru olduğu, işlem sonrası hastanın serviste takibine devam edildiği,

ERCP işlemine bağlı gelişen komplikasyonlar erken dönemde fark edilerek gerekli tetkik ve tedavilerin yapılmış olduğu, izlemi boyunca hastanın ilgili birimlerle konsülte edilerek uygun medikal ve cerrahi tedavilerin uygulanmış olduğu, hastaya uygulanan muayene, tetkik, takip ve tedavilerin tıp kurallarına uygun olduğu, davalı idareye ve kişinin tedavisine katılan hekimlere atfedilecek herhangi bir kusur bulunmadığı yönünde görüş bildirildiği,

dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile anılan rapor birlikte değerlendirildiğinde, davalı idare tarafından hastaya uygulanan muayene, tetkik, takip ve tedavilerin tıp kurallarına ve hekimlik mesleğinin niteliğine uygun olduğu, davalı idareye veya davacılar murisi Yeter Erdem'in tedavisine katılan hekimlere atfedilebilecek herhangi bir kusur bulunmadığı ve idarenin kusursuz sorumluluğunun da söz konusu olmadığı dikkate alındığında, davacılar tarafından talep edilen manevi tazminat isteminin reddi gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, Adli Tıp Raporunun hükme esas almaya elverişli olmadığı, gastroenteroloji ve radyoloji uzmanı olmadan hazırlandığı, konunun uzmanının da bulunduğu bir kuruldan yeniden rapor alınması gerektiği, eksik incelemeye dayanılarak karar verildiği, ERCP işleminin hangi amaçla yapıldığı, başka geçerli müdahale yöntemi olup olmadığı, bu yöntemlere başvurulup başvurulmadığı, bu tür bir müdahaleden önce hangi tetkiklerin yapılması gerektiği, teşhisten sonra yapılan kapalı stent uygulamasının doğru olup olmadığı hususlarının raporda açıklanmadığı, davalı idarenin çelişkili açıklamalarının kabul edildiği,

12/04/2012 tarihinde gerçekleşen duedonal perforasyona derhal müdahale edilmesi gerekirken 13/04/2012 tarihinde geç müdahale edildiği, gastroenteroloji hekiminin katılmadığı bu müdahaleden sonra da sıvı akışının devam ettiği, hastaya dren takılması için bir hafta beklendiği, gerekli dikkat ve özenin gösterilmediği, hastanın bir tıbbi müdahale olan ERCP işlemi konusunda aydınlatılmadığı, onaylatılan matbu forma geçerlilik tanınamayacağı, işlemi yapacak hekimi bilme hakkının ihlal edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, kişinin şikayetlerine yönelik gerekli muayene ve tetkiklerin yapılarak ERCP işleminin uygulandığı, işlemin endikasyonunun doğru olduğu, bu işleme bağlı komplikasyonların erken dönemde fark edilerek gerekli tetkik ve tedavilerin yapıldığı, hükme elverişli rapor esas alınarak karar verildiği, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Davalı idare yanında müdahil tarafından, dava konusu olayda tıbbi uygulama hatası bulunmadığı, istenmeyen sonucun bir komplikasyon niteliğinde olduğu, komplikasyon yönetiminde ihmal gösterilmediği, dava dosyasında eksik incelemeden söz edilemeyeceği, ERCP uygulamasının, gastroenteroloji ile genel cerrahi işbirliği içinde yapıldığı, raporda genel cerrahi uzmanının bulunduğu, hastadan usulüne uygun olarak aydınlatılmış onamın alındığı, rızasının geçersizliğine ilişkin iddiaların asılsız olduğu, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacılar murisi …'in, kusma, ateş yüksekliği, üşüme, yaygın karın ağrısı şikayetleriyle başvurduğu bir sağlık kuruluşunda yapılan tetkiklerin ardından ülseratif kolit tanısının konulduğu, ERCP yapılmak üzere de Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi Dahiliye Polikliniği Gastroenteroloji Bölümüne başvurduğu, 12/04/2012 tarihinde gerçekleştirilen ERCP işlemi sonrasında karın ağrısı ve kusma şikayetlerinin meydana gelmesi sebebiyle yatışının yapıldığı, aynı tarihte çekilen abdominal BT raporunda, duedonum 2. kısım düzeyinde çevre dokularda serbest hava dansiteleri bulunduğunun belirtildiği,

13/04/2012 tarihinde iatrojenik duedonal perforasyon tanısıyla yapılan ERCP ile, koledoğa 6 cm kaplı metal stent yerleştirildiği, hastanın duedonal perforasyon nedeniyle genel cerrahi servisine transfer edildiği, 15/04/2012 tarihinde eksploratif laparatomi yapıldığı, subhepatik ve pelvise birer adet jp ve nelaton dren konulduğu, postop yoğun bakımda izleme alındığı, drenlerinden safra bulaşı gelmesi üzerine girişimsel radyoloji ile perkütan drenaj kateteri takıldığı, metalik stentin non-fonksiyone olduğu, koledokta kaçağın bulunduğu,

stentin debrisle tıkalı olduğunun tespit edilmesi sonrasında metalik stentin içine yeni bir metalik stent konulduğu, takiplerinde ateşi yükselen hastaya perkütan drenden opak madde verilerek kaçak yerinin daha önce takılan metalik stentlerin üst ucu olduğu, kaçağın buradan karın boşluğuna poş olduğunun tespit edildiği, yine debrisle tıkalı olan stentlerin temizlenerek iki stentin içine 8 cm metalik stent yerleştirildiği, izlemlerinde ateşinin regüle edilemediği, batın BT tetkikiyle sağ perirenal-perivertebral alanda saptanan apse 25/05/2012 tarihinde drene edilerek hastaya paravertebral drenaj kateteri takıldığı,

yine de ateş yüksekliğinin tekrarladığı, hastanın ileri yaşam desteği için anestezi yoğun bakımına transfer edildiği, 03/06/2012 tarihinde kardiyak arrest geliştiği, yapılan resüsitasyona cevap alınamadığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.

Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, başka bir ifadeyle zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.

İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.

Diğer taraftan, idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.

Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.

Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın zenginleşmeye yol açmayacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere ya da kişilerin vücut bütünlüğünde meydana gelen sakatlık haline veya ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp, idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları manevi zararın varlığı ve manevi tazminata hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır.

Öte yandan, 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 1. maddesinde; adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu, 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu,

15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri,

adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiştir.

703 sayılı "Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarih ve 304794 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren, 4 No.lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 2, 3 ve 16. maddelerinde yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Uyuşmazlıkta, Adli Tıp 1. İhtisas Kurulunca hazırlanan … tarih ve … sayılı raporda özetle, "bilinen ülseratif kolit tanısı ile kusma, ateş yüksekliği, üşüme, yaygın karın ağrısı şikayetleri olan kişide çekilen tüm batın MR ve MRCP'de intrahepatik safra yollarında, her iki hepatik kanalda ve koledokta normalden geniş görünüm, koledok lümeninde kuşkulu sinyalsiz dolum defekti görülmesi nedeniyle ERCP işlemi uygulanması için davalı idareye bağlı Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesine sevk edildiği, kişinin şikayetlerine yönelik gerekli muayene ve tetkikler yapılarak ERCP işleminin uygulanmış olduğu,

uygulanan ERCP işleminin endikasyonunun doğru olduğu, işlem sonrası hastanın serviste takibine devam edildiği, ERCP işlemine bağlı gelişen komplikasyonlar erken dönemde fark edilerek gerekli tetkik ve tedavilerin yapılmış olduğu, izlemi boyunca hastanın ilgili birimlerle konsulte edilerek uygun medikal ve cerrahi tedavilerin uygulanmış olduğu, hastaya uygulanan muayene, tetkik, takip ve tedavilerin tıp kurallarına uygun olduğu, davalı idareye ve kişinin tedavisine katılan hekimlere atfedilecek herhangi bir kusur bulunmadığı" yönünde görüş bildirilmiştir.

Kişilerin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiği iddiasıyla tıbbi ihmale dayalı açılan tam yargı davalarında, hizmet kusurunun tespitine yönelik olarak ilk derece mahkemelerince yaptırılan bilirkişi incelemesinde, bilirkişinin somut tıbbi verileri kullanarak,

sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle her türlü şüpheden uzak, nesnel bir sonuca varması ve buna göre de somut gerekçelerle kanaat bildirmesi gerekmekte olup, bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuzdur.

Bununla birlikte bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir.

Doğrudan sağlık hakkını ilgilendiren bu tür davalarda, olayların oluşumuna ilişkin olarak delilleri değerlendirmekle görevli olan mahkemelerce, somut verilere dayanmayan, bilimsel değerlendirme içermeyen, yalnızca varsayıma dayalı olarak görüş bildiren bilirkişi raporlarının hükme esas alınması halinde, kişilerin anayasal haklarını korumaya yönelik yeterli yargısal güvence sağlanmamış olacaktır.

İdare Mahkemesince hükme esas alınan raporda, davacılar murisinin sıvı kaybını önlemede yeterli ve doğru müdahale yapılıp yapılmadığı, iatrojenik duedonal perforasyon teşhisinin konulmasından müdahalelerin yapılmasına kadar geçen sürenin ölüme etkisinin olup olmadığı hususlarının açıklanmadığı, ayrıca Adli Tıp Kurumu raporunda gastroenteroloji uzmanının katılımı olmadan görüş bildirildiği, davacıların hastaya yanlış ve geç müdahale edildiği iddiasına karşılık dava dosyasında 12/04/2012 tarihinde uygulanan ERCP işleminin saatinin, ardından gelişen şikayetlere yönelik abdominal BT gibi tetkiklerin saatinin bilinmediği,

bu haliyle davacılar murisine anılan hastanede uygulanan tıbbi ameliyelerin tıp kurallarına uygun olup olmadığının açık ve net olarak değerlendirilmediği, anılan bilirkişi raporunun, yeterli, objektif, bilimsel açıklama ve değerlendirmeleri içermediği ve hükme esas alınabilecek nitelikte bulunmadığı görülmektedir.

Bu nedenle, davacılar murisine 12/04/2012 tarihinde uygulanan ERCP işlemi ile bu işlemden sonra gelişen şikayetlerine yönelik yapılan tetkiklerin saatlerinin araştırılarak, davacılar murisinin muayene ve tedavi sürecine ilişkin dosyadaki tüm belgelerin Adli Tıp Kurumuna gönderilerek, ilgili (gastroenteroloji uzmanı, genel cerrahi uzmanı gibi) uzmanların oluşturduğu İhtisas Dairesi Kurulundan yukarıda belirtilen hususlar ile taraf iddialarının açık, anlaşılır şekilde cevaplandığı bir rapor alınarak, olayda davalı idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekirken, uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmayan bilirkişi raporuna dayalı olarak eksik inceleme sonucu verilen İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.