Danıştay 10. Daire E.2019/6370 K.2021/1555

…, … ve …'e Velayeten … ve … VEKİLLERİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALILAR): 1- … Bakanlığı (Mülga … Kurumu) VEKİLİ : Av. … 2- … Üniversitesi Rektörlüğü VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacıların çocukları/kardeşi olan …'in, … Çocuk Hastalıkları Hastanesi ve Harran Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesinde eksik ve yanlış tedavi nedeniyle % 99 oranında sakat kaldığından bahisle uğranıldığı ileri sürülen zararlara karşılık … için işgücü kaybı nedeniyle 300.000,00 TL maddi tazminat, anne ve baba için 100.000,00'er TL manevi tazminat, kardeşleri …ve …'ün her biri için 40.000,00 TL, Yasemin için 20.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 300.000,00 TL maddi, 300.000,00 TL manevi tazminatın ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesinin … tarih ve E:.., K:… sayılı kararıyla; olaya yönelik olarak Adli Tıp 2. İhtisas Kurulunca hazırlanan … tarih ve … sayılı raporda, 12/08/2012 tarihli başvuruda küçüğün şikayetleri, laboratuvar tetkikleri (yüksek lökosit ve CRP değerleri) ve muayene bulguları birlikte değerlendirildiğinde ilk yatışında küçüğe akciğer grafisinin çektirilmemesinin tıbbi eksiklik olduğu, ancak bu eksikliğin komplike kist rüptürünün yönetiminin ve tedavisinin zor olduğundan zarara etkisinin bulunmadığı,

küçüğün 14/08/2012 tarihinde üniversite hastanesine komplike (absenin açıldığı) kist hidatik rüptürü tablosu ile başvurduğu da göz önünde bulundurulduğunda zamanında ve tıbba uygun medikal ve cerrahi girişimlerin yapıldığı, küçükte tespit edilen söz konusu patolojinin operasyonda ve postoperatif takip sırasında komplikasyon riskinin yüksek bir hastalık olduğunun tıbben bilindiği, aynı hal ve şartlarda bir göğüs cerrahisi hekiminden beklenilmesi gereken özenin gösterildiği,

küçükte söz konusu nörolojik tablonun hidatik kistin komplikasyonu nedeni ile küçüğün uzun süre asfiksik kalması neticesinde geliştiği cihetle, göğüs cerrahisi hekimi Dr. …'e ve ilgili üniversite hastanesine atfı kabil bir kusur tespit edilmediği yönünde görüş bildirildiği, olayda, …'e. Çocuk Hastalıkları Hastanesi ve.

Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesinde yapılan müdahalelerin tıp kurallarına uygun olduğunun anlaşıldığı, olayda davalı idarelere atfedilebilecek herhangi bir hizmet kusurunun bulunmadığı, bu durumda, davacıların, davalı idarelerin hizmet kusuru nedeniyle meydana geldiğini belirttiği 300.000,00 TL maddi ve 300.000,00 TL manevi zararlarının karşılanmasına hukuken olanak bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, dava konusu olayda … Çocuk Hastalıkları Hastanesinde gerçekleştirilen tıbbi girişimlerde asli kusur bulunduğu, hastanede hasta sayısıyla uyumlu hekimin bulundurulmadığı, küçüğe sadece 4 dakika muayene süresinin ayrıldığı, derhal istenmesi gereken akciğer filminin bir gün sonra istendiği, akciğerde görülen kist için ameliyat önerilmesi gerekirken önerilmediği, gereksiz başka girişimlerde bulunulduğu, sağlık personeli kusursuz olsa dahi hastanenin fiziki yetersizliğinin, kusursuz hizmet vermeye elverişli olmadığı, iddiaları yeterince araştırılmadan yetersiz rapora dayanılarak karar verildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idareler tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyize konu Mahkeme kararının, davanın reddine ilişkin kısmı usul ve yasaya uygun olduğundan bu kısmının onanması, reddedilen maddi tazminat nedeniyle davalı idare lehine nispi vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmında hukuka uyarlık bulunmadığından bu kısmının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'na ekli (I) sayılı cetvelde yer aldığı cihetle 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 2/1-ç ve 6/1 maddeleri uyarınca taraf sıfatını haiz bulunduğundan bakılan davada hasım mevkiine alınan Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu'nun,

25/08/2017 tarih ve 30165 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 203/1-ğ maddesi ile 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'na ekli (I) sayılı cetvelden çıkartılarak anılan Kanun Hükmünde Kararname'nin 184. maddesi ile Kamu Hastaneleri Genel Müdürlüğü adıyla Sağlık Bakanlığı'nın hizmet birimi olarak teşkilatlandırıldığı anlaşıldığından, dosya Sağlık Bakanlığı ve Harran Üniversitesi Rektörlüğü husumetiyle ele alınıp, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra,

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin 2. fıkrası uyarınca davacıların duruşma istemi yerinde görülmeyerek gereği görüşüldü:

Temyiz İstemine Konu Mahkeme Kararının, Davanın Reddine İlişkin Kısmı ile Reddedilen Manevi Tazminat Miktarı Üzerinden Davalı İdareler Lehine Maktu Vekâlet Ücretine Hükmedilmesine İlişkin Kısmı Yönünden İncelenmesi:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen kararın davanın reddine ilişkin kısmı ile reddedilen manevi tazminat miktarı üzerinden davalı idareler lehine, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde belirlenen maktu vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Temyiz İstemine Konu Mahkeme Kararının, Reddedilen Maddi Tazminat Nedeniyle Davalı İdareler Lehine Nispi Vekâlet Ücretine Hükmedilmesine İlişkin Kısmı Yönünden İncelenmesi:

İNCELEME VE GEREKÇE

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, temyiz incelemesi sonunda kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa Danıştay'ın kararı düzelterek onayacağı hükme bağlanmıştır.

31/12/2014 tarih ve 29222 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve Mahkeme kararı tarihi itibarıyla uyuşmazlığa uygulanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin "Tarifelerin üçüncü kısmına göre ücret" başlıklı 13. maddesinde; "Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, davanın görüldüğü mahkeme için Tarifenin İkinci Kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla (yedinci maddenin ikinci fıkrası, dokuzuncu maddenin birinci fıkrasının son cümlesi ile onuncu maddenin son fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla) Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir." hükmüne yer verilmiştir.

Aynı Tarifenin "Manevi tazminat davalarında ücret" başlıklı 10. maddesinde ise "(1) Manevi tazminat davalarında avukatlık ücreti, hüküm altına alınan miktar üzerinden Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir. (2) Davanın kısmen reddi durumunda, karşı taraf vekili yararına Tarifenin üçüncü kısmına göre hükmedilecek ücret, davacı vekili lehine belirlenen ücreti geçemez. (3) Bu davaların tamamının reddi durumunda avukatlık ücreti, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre hükmolunur. (4) Manevi tazminat davasının, maddi tazminat veya parayla değerlendirilmesi mümkün diğer taleplerle birlikte açılması durumunda; manevi tazminat açısından avukatlık ücreti ayrı bir kalem olarak hükmedilir." düzenlemesi yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bakılmakta olan dava, 300.000,00 TL maddi, 300.000,00 TL manevi tazminat istemiyle açılmıştır. İdare Mahkemesince, davanın reddine ve reddedilen maddi tazminat yönünden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre nispi olarak hesaplanan 22.400,00 TL, reddedilen manevi tazminat yönünden ise maktu olarak belirlenen 750,00 TL vekalet ücretinin davacılar tarafından davalı idarelere ödenmesine karar verilmiştir.

Maddi tazminat talebiyle açılan davalarda, kabul edilen tazminat miktarının önemli bir kısmının vekalet ücreti olarak davalı idareye ödenmesi, açılan tazminat davasını davacı açısından anlamsız hale getirmekte, bazı olaylarda ise, davacının dava açılmadan önceki durumundan daha kötü bir duruma girmesine neden olmakta, bu durum, gerek Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kararlarında gerekse Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında mahkemeye erişim hakkının ihlali olarak değerlendirilmektedir.

Tümden ret ya da kısmen kabul, kısmen ret ile sonuçlanan maddi tazminat davalarında, taraflar lehine hükmedilecek vekalet ücretinin, kişilerin hak arama özgürlüğü kapsamındaki mahkemeye erişim hakkını ihlal etmeden ne şekilde hesaplanacağı konusunda Tarifenin 10. maddesinin 2. ve 3. fıkralarına paralel bir düzenlemeye yer verilmemiş olması nedeniyle, reddedilen maddi tazminatın Tarifenin üçüncü kısmına göre belirleneceğine ilişkin Tarife hükmünün ihmal edilmesi, hakkaniyete daha uygun olacaktır.

Yukarıda yer alan açıklamalar uyarınca, İdare Mahkemesince, maddi tazminat isteminin tamamı için ret hükmü kurulmasına rağmen davalı idare lehine nispi vekâlet ücreti hükmedilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.

Bu durumda; reddedilen maddi tazminat talebi yönünden davalı idareler lehine Mahkeme kararının verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre maktu olarak belirlenen 750,00 TL vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinden, Mahkeme kararının hüküm fıkrasında yer alan "maddi tazminat yönünden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen ve nispi olarak hesaplanan 22.400,00-TL vekalet ücreti" ibaresinin "maddi tazminat yönünden Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 750,00 TL vekalet ücreti" olarak düzeltilmesi gerekmektedir.

(X) - KARŞI OY

Temyiz istemine konu Mahkeme kararında, davacıların maddi tazminat taleplerinin reddi nedeniyle davalı idareler lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, nispi vekalet ücretine hükmedilmesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Bu husus, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca kararın düzeltilerek onanmasını gerektiren, "yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hata ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlık" kapsamında bulunmayıp; anılan maddenin 2. fıkrasının (b) bendi uyarınca kararın bozulmasını gerektiren "hukuka aykırılık" teşkil ettiğinden, İdare Mahkemesi kararının bu kısmının, Mahkemece yeniden bir karar verilmek üzere bozulması gerektiği oyuyla Daire kararına bu yönden katılmıyoruz.