Danıştay 10. Daire E.2019/6374 K.2020/4770

2- …. VEKİLLERİ : Av. …. TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı (... Kurumu) ANKARA VEKİLİ : Av. …

İSTEMLERİN_KONUSU : …. İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:.. sayılı kararının davacılar tarafından esastan, davalı idare tarafından vekalet ücreti yönünden temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Pendik Devlet Hastanesine 21/12/2011 tarihinde gebelik muayenesi için giden davacılardan …'un doğum belirtilerinin başlamış olması sebebiyle doğumhaneye alındığı ve doğum sırasında meydana gelen sorunlar nedeniyle çocuğun oksijensiz kaldığı, sevkin ambulansın geç gelmesi nedeniyle zamanında yapılamadığı ve çocuğun beş saat boyunca oksijensiz kalmaya devam ettiği, davalı idarenin hizmet kusuru nedeniyle çocuğun beyninin ağır hasar gördüğü ve %85 oranında özürlü doğduğu iddia edilerek 1.000,00 TL maddi ve 500.000,00 TL manevi tazminatın ödenmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…., K:… sayılı kararıyla; davalı idareye atfedilebilecek hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının belirlenmesi amacıyla daha önce olayla alakalı olarak İstanbul.

Cumhuriyet Başsavcılığınca Adli Tıp Kurumuna yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen ve … tarihli ara kararı ile Başsavcılıktan istenen raporda sonuç olarak, "1985 doğumlu …'un 21/12/2011 tarihinde Pendik Devlet Hastanesine miadında ağrılı gebe olarak yatırıldığı, ilk gebeliği olduğu, saat 10:30'da yapılan gebelik muayenesinde rahim ağzı açıklık 4 cm, silinme % 80 olduğu, su kesesi (+) olduğu, ÇKS (Çocuk Kalp Sesi) 145 olduğu, doğuma kadar her 20-30 dakikada bir ÇKS takibi ve belli aralıklarla NST (Non Stres Test) tetkiki yapıldığı, saat 17:45'de normal vajinal doğum ile 3760 gr ağırlığında canlı bir bebek doğurtulduğu,

doğan bebeğe oksijen verildiği, entübe edildiği ve Medicana Hastanesine entübe şeklinde sevk edildiği, sevk edildiği merkezde HİE (Hipoksik İskemik Ensefalopati) tanısı ile tedavi gördüğünün anlaşıldığı, mevcut tıbbi belgelere göre normal vajinal doğum kararının doğru olduğu, ÇKS takibi ve NST tetkikleri gözönüne alındığında gebenin travayda (doğum eyleminde) yakından takip edildiğinin anlaşıldığı, NST'lere göre bebeğin intrauterin sıkıntıda olduğunu gösteren bulguların olmadığı, genel uygulamalarda HİE prenatal (doğum öncesi), natal (doğum sırasında), post natal (doğum sonrası) olarak incelendiği,

her ne kadar çekilen NST'lerde bebeğin hipokside olduğunu gösteren bulgular yok ise de NST'de meydana gelen bozulmaların bebekte gelişmiş olan asfıksinin en geç döneminde ortaya çıkan bulgular olduğu, fakat daha erken dönemde bebekte mevcut asfıksiyi tespit edebilecek herhangi bir klinik, laboratuar veya teknolojik yöntemin mevcut olmadığı,

serebral palsi hastalığının nedeni tam olarak belli olmamakla birlikte intrauterin dönemde meydana gelmiş olan perinatal asfiksiye bağlı olabileceği, bu asfiksinin kadın doğum hekimleri tarafından tespit edilemeyebileceği, bebeğe doğumdan sonra entübe ederek oksijen durumunun düzenlenmesi yönünden tedavisine başlayan ve daha sonra 112'ye ambulans ile sevk eden sağlık personelinin eyleminin doğru olduğu, bebekte tespit edilen rahatsızlığın 112 acilin geç kalmasına bağlı olmadığı, hamilelik takibini yapan Dr. ..., Dr. …, Dr. …, Ebe …,.

Hospital ve 112 acil serviste çalışan sağlık personeline kusur atfedilemeyeceği oy birliği ile mütalaa olunur." şeklinde görüş ve değerlendirilmelere yer verildiği ve Raporun hükme esas alınabilecek nitelikte bulunduğu, bu nedenle, ortaya çıkan zararla illiyet bağı kurulabilecek ve davalı idareye atfedilebilecek bir hizmet kusuru tespit edilemediği görüldüğünden, kusurlu veya kusursuz sorumluluk ilkeleri uyarınca idarenin sorumluluğu cihetine gitme olanağı bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, doğumun Hastanede grev olması nedeniyle ebe ve iki temizlik görevlisi tarafından gerçekleştirildiği, sezaryenle doğum yaptırılması gerekirken doktor olmaması nedeniyle normal doğum yaptırıldığı ve bu nedenle çocuğun oksijensiz kaldığı, uzunca bir süre sevkin gerçekleştirilememesi nedeniyle çocukta meydana gelen engelin arttığı; davalı idare tarafından, davanın iki hukuk müşaviri tarafından takip edilmesine rağmen lehlerine vekalet ücreti hükmedilmemesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN_SAVUNMALARI : Davalı idare tarafından temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuş, davacılar tarafından ise savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Davacıların temyiz istemlerinin reddi gerektiği, davalı idarenin temyiz isteminin ise kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'na ekli (I) sayılı cetvelde yer aldığı cihetle 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 2/1-ç ve 6/1 maddeleri uyarınca taraf sıfatını haiz bulunduğundan bakılan davada hasım mevkiine alınan Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu'nun,

25/08/2017 tarih ve 30165 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 203/1-ğ maddesi ile 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'na ekli (I) sayılı cetvelden çıkartılarak anılan Kanun Hükmünde Kararname'nin 184. maddesi ile Kamu Hastaneleri Genel Müdürlüğü adıyla Sağlık Bakanlığı'nın hizmet birimi olarak teşkilatlandırıldığı anlaşıldığından, dosya Sağlık Bakanlığı husumetiyle ele alınıp, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenerek dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacılardan ..., doğum muayenesi için gitmiş olduğu Pendik Devlet Hastanesinde doğum eyleminin başlamış olduğunun tespiti üzerine, doğumhaneye alınmış ve 21/12/2011 tarihinde saat 17:45'te normal vajinal doğumla 3760 gr. ağırlığında canlı bebek doğurtulmuş, doğumda meydana gelen asfıksi nedeniyle doğan bebeğe oksijen verilerek entübe edilmiş, saat 21.40'ta gelen ambulansla entübe şekilde sevk edilmiş; davacılar tarafından ise, davalı idarenin hizmet kusuru nedeniyle çocuklarının doğumda oksijensiz kaldığı ve beyninin hasar gördüğü, sevkin zamanında yapılamaması nedeniyle de meydana gelen hasarın arttığı iddia edilerek, maddi ve manevi tazminat istemiyle bakılmakta olan dava açılmıştır.

Temyiz istemine konu Mahkeme kararının, davacıların maddi tazminat istemlerinin reddine ilişkin kısmı yönünden;

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen kararın maddi tazminatın reddine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Temyiz istemine konu Mahkeme kararının, davacıların manevi tazminat istemlerinin reddine ilişkin kısmı yönünden;

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.

Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.

Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetimi yapılacağından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.

Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün hizmet kusuruna dayanması asli prensip olmakla beraber, zararın idarenin de dahil olduğu bir faaliyet sırasında meydana gelmesi ve öncesinde ya da sonrasında aksayan bazı durumların tespiti de önem arz etmektedir.

Özellikle de sağlık hizmeti gibi bünyesinde risk unsuru taşıyan hizmet alanlarında, sağlıktan sorumlu olan idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.

Esasen Anayasa'nın 56. maddesi de "Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenlemekle ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirmekle" ilgili pozitif bir yükümlülük getirmiştir.

Bunun yanında, manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır.

Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın zenginleşmeye yol açmayacak ve idarenin sorumluluğunun varlığını ortaya koyacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Olayda idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının tespitine yönelik olarak Adli Tıp 2. İhtisas Kurulunca düzenlenen 31/12/2012 tarihli raporda, mevcut tıbbi belgelere göre normal vajinal doğum kararının doğru olduğu, ÇKS (Çocuk Kalp Sesi) takibi ve NST (Non Stres Test) tetkikleri gözönüne alındığında gebenin travayda yakından takip edildiğinin anlaşıldığı, NST'lere göre bebeğin intrauterin sıkıntıda olduğunu gösteren bulguların olmadığı, genel uygulamalarda HİE (Hipoksik İskemik Ensefalopati) prenatal, natal, post natal olarak incelendiği,

her ne kadar çekilen NST'lerde bebeğin hipokside olduğunu gösteren bulgular yok ise de NST'de meydana gelen bozulmaların bebekte gelişmiş olan asfıksinin en geç döneminde ortaya çıkan bulgular olduğu, fakat daha erken dönemde bebekte mevcut asfıksiyi tespit edebilecek herhangi bir klinik, laboratuar veya teknolojik yöntemin mevcut olmadığı,

serebral palsi hastalığının nedeni tam olarak belli olmamakla birlikte intrauterin dönemde meydana gelmiş olan perinatal asfiksiye bağlı olabileceği, bu asfiksinin kadın doğum hekimleri tarafından tespit edilemeyebileceği, bebeğe doğumdan sonra entübe ederek oksijen durumunun düzenlenmesi yönünden tedavisine başlayan ve daha sonra 112 ambulans ile sevk eden sağlık personelinin eyleminin doğru olduğu,

bebekte tespit edilen rahatsızlığın 112 acilin geç kalmasına bağlı olmadığı belirtilmiş ve sonuç olarak doğum öncesinde, doğum sırasında, doğumdan sonra yapılan takip ve tedaviler ile sevk işleminde ilgili sağlık personellerine herhangi bir tıbbi ihmal ve kusur izafe edilmemiştir.

Uyuşmazlıkta, hatalı tıbbi uygulama yapılmadığı ve sevkin geç sağlanmasının davacıların çocuğunda tespit edilen rahatsızlığın meydana gelmesine bağlı olmadığı Adli Tıp Kurumu raporuyla sabit olmasına rağmen, doğumdan sonra gerçekleştirilmesi gereken sevk işlemi için 112 nakil biriminin saat 19.50'de arandığı, saat 21:00'da ambulansın geldiği,

gelen ambulansın küvöz taşımaya uygun olmaması nedeniyle yeniden 112 nakil birimi aranarak çağrılan ambulans ile saat 21.40'ta naklin gerçekleştirildiği görüldüğünden ve bu durumun, davacılarda sevkin makul bir sürede yapılmadığı ve bu nedenle çocuklarının zarar gördüğü hususunda şüphe oluşturabileceği değerlendirildiğinden; davacıların, idarenin kusurunun bulunduğu yönünde ömür boyu şüphe duyacakları, bunun ise endişe ve üzüntüye yol açacağı göz önüne alınarak, manevi tazminat talebinin, manevi tazminatın zenginleşme aracı olamayacağı ilkesi de gözetilmek suretiyle makul ölçülerde değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bu durumda; temyize konu İdare Mahkemesi kararının manevi tazminat isteminin reddi yolundaki kısmında, belirtilen gerekçelerle, hukuka uyarlık görülmemiştir.

Temyiz istemine konu Mahkeme kararının, davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilmemesine ilişkin kısmı yönünden;

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinin yargılama giderleri konusunda yollama yaptığı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 323. maddesinde, vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekâlet ücreti yargılama giderleri arasında sayılmış; 326. maddesinde ise, yargılama giderlerinin aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verileceği hüküm altına alınmıştır.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Avukatlık Ücreti" başlıklı 164. maddesinde, avukatlık ücretinin, avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade ettiği; 168. maddesinin son fıkrasında ise, avukatlık ücretinin takdirinde, hukuki yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan tarifenin esas alınacağı kurala bağlanmıştır.

Öte yandan, 02/11/2011 tarih ve 28103 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 6. maddesi ile, idareleri idari yargı mercilerinde temsil etme yetkisi, hukuk birimi amirlerine, muhakemat müdürlerine, hukuk müşavirlerine ve avukatlara tanınmış;

aynı Kanun Hükmünde Kararname'nin 14. maddesinde ise, "Tahkim usulüne tabi olanlar dahil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekâlet ücreti takdir edilir." hükmüne yer verilmiştir.

Anılan mevzuat hükümleri uyarınca, hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri veya avukatlar tarafından takip edilip idareler lehine sonuçlanan davalarda, ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekâlet ücreti takdir edilmesi zorunlu olup, "ilgili mevzuat" ifadesinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin anlaşılması gerektiği de açıktır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava dosyasının incelenmesinden, davalı idare vekili olarak Hukuk Müşaviri …tarafından davanın takip edildiği görülmektedir.

Bu durumda; temyize konu Mahkeme kararında, yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri uyarınca, davalı idare lehine kararın verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen maddi tazminat yönünden davalı idare lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekmekte iken, davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilmemiş olmasında hukuki isabet bulunmamaktadır. Manevi tazminat yönünden ise mahkemece yeniden karar verileceğinden bu aşamada manevi tazminata ilişkin kısmı bakımından vekalet ücretine hükmedilmemesi yönündeki davalı idarenin temyiz istemi incelenmemiştir.